疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司、***宜建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终761号 上诉人（原审原告）：疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1977年6月20日出生，该公司董事兼副总经理，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎泽***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***宜建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 上诉人疏附县昆仓园区发展投资有限责任公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人***宜建筑工程有限公司（以下简称***宜公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（2022）新3121民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。昆仑公司委托诉讼代理人**、***，***宜公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昆仑公司上诉请求：1、请求依法判令撤销疏附县人民法院作出的（2022）新3121民初319号民事判决第二项，发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求，即请求依法判令被上诉人向上诉人赔偿经济损失：合计5,162,303元，其中：（1）仓储和租赁费用损失（预期损失）：1万吨库×4元／天×395天×63％（投资金额）×30％（平均利润）=299万元（最终以评估价为准）；（2）请求依法判令***宜公司因**交付造成的国债资金占用利息912,303元［25290202÷（25290202＋14870000）×1448100］；（3）采购蔬菜损失（包括租赁库房及蔬菜腐烂损失）126万元；2、请求依法判令被上诉人支付违约金1,264,510元；3、请求依法判令被上诉人支付律师费19万元；4、原一审诉讼费、保全费、保全担保费和二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定部分事实错误。（一）原审法院关于违约责任的认定。按照原审法院查明的事实来分析，工期仍确认为90天，2020年12月13日交工。疫情3个月、**支付工程期限5个月，图纸变更延期1个月，合计9个月全部扣除工期，应当于2021年9月交工，但被上诉人截至上诉时都未交工，违约责任相互折抵是对上诉人合法利益的严重侵害，亦是对国有资产损失无人担责任造成不良影响。依据原审法院理论推理，只要发包方不按时支付工程款、变更图纸等造成工期延误，即可认定发包方构成违约，***可以无期限交付工程，都可构成相互违约，责任折抵，互不承担责任。（二）原审法院认定，“昆仑公司未向法院提交仓储和租赁合同以及支付仓储和租赁费用的有效证据……”而庭审中上诉人依法提交预订租赁和采购合同、国债资金占用利息票据及因被上诉人逾期交工造成蔬菜损失的相关图片。上诉人预订蔬菜依据是上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同，如果被上诉讼人按合同约定的2020年12月13日交工，上诉人预订的蔬菜即可入库，就不会造成因逾期竣工造成蔬菜腐烂损失。该损失系合同履行后可以获得的利益，被上诉人依法应当承担，该责任系法律规定的违约责任，双方当事人合同中有约定的依据约定，没有约定的依据法律规定，上诉人所诉求的损失部分系合同约定，部分系法律规定的违约责任，依法应当获得损害赔偿。（三）庭审时，上诉人针对损失赔偿，提出对损失进行评估鉴定，但原审法院并未向上诉人释明是否同意鉴定，造成原审法院以上诉人的损失没有提供有效证据，不予以支持。实际上诉人预订的蔬菜成熟后因被上诉人逾期交工无法储存造成的损失是真实存在的。上诉人要求的损失赔偿均系2020年12月13日以前预订的合同所造成的损失。依据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，上诉人请求的损失赔偿系合同如期完成前预订的蔬菜损失，并未请求2020年12月13日后所订购合同所造成损失。（四）关于国债资金占用利息。该利息同样系合同履行后可获得的利益。如果被上诉人如期完成，上诉人即可从交付的工程获取利益，该部分利益可以支付国债利息。因被上诉人逾期交工，上诉人无利益可获，但上诉人不得停止支付国债利息。（五）关于律师***全担保费的问题。因被上诉人逾期交工，上诉人委托律师事务所致函被上诉人，已告知逾期履行合同造成诉讼所产生费用应当由败诉方承担的责任。被上诉人收到律师函后，既不回复亦未按合同履行，由此造成的相关诉讼费用，依法应当由被上诉人承担。二、原审法院对所适用法律的理解错误。针对上诉人提出的损害赔偿和违约责任，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、第五百九十二条规定，上诉人原审请求赔偿有法律依据，但原审法院仅以双方都有违约责任，互不承担责任，系对适用的法律理解错误，并未按上述条款划分责任大小，致使上诉人的合法权益得不到法律保护。综上所述，为维护上诉人的合法权益，依法提起上诉，请求二审法院依法判令撤销疏附县人民法院作出的（2022）新3121民初319号民事判决第二项，发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求。 ***宜公司辩称，一、原审法院认定事实清楚正确，关于资金问题、施工交叉、疫情、气候、设计变更等问题综合导致的案涉工期延误的时间并非上诉人所阐述的将每个因素延期时间简单机械的相加后统一计算，而是要综合考虑每项具体因素出现的时间，在此基础上按客观情况认定应延期的期限。原审法院正是按影响工期出现的时间、具体状况等综合认定双方的违约行为，该认定是客观公正的，并未损害上诉人的合法权益。上诉人在上诉状中“应当于2021年9月交工”的计算方式是错误的。在上诉人认可工程工期为90日历天的前提下，根据资金问题、施工交叉、疫情、气候、设计变更等问题计算案涉工程可延工期：工期本应由2021年2月20日开始计算工期，但由于气候影响导致工期延误，故应从2021年3月2日起计算90日历天的工期。因交叉施工影响、设计变更影响、其他不可抗力影响各类因素，案涉工程的工期从2021年3月2日开始计算90日历天，答辩人应在2021年6月1日向上诉人交付案涉工程。答辩人也于2021年6月欲进行竣工验收，但2021年6月2日答辩人接收到设计院出具的《设计变更单》，该变更对结构及建筑作出了变更，导致工期延长。结合上诉人提供的《结算业务凭证》，上诉人于2021年10月19日仍超额支付上诉人工程款，这一行为可表明上诉人清楚的知悉工期延长系因其自身多次进行设计变更导致的，该工期延误的责任应由其自行承担，故可认定案涉工程的工期予以延长是上诉人认可并同意的。后上诉人又两次对消防工程作出变更，在上诉人起诉前最后一次消防变更为2022年1月22日，此次消防变更的图纸至2022年5月5日，上诉人也未向答辩人提供设计变更的图纸，而是答辩人自行到禾泽都林设计集团有限公司喀什分公司领取的。根据《通用合同条款》第7.5.1约定：“发包人未能按合同约定提供图纸导致工期延误的，由发包人承担由此延误的工期。”因此，设计变更图纸设计时间、答辩人等待图纸时间、因设计变更而增加的工期均应由上诉人承担。上诉人拿到最后一次设计变更的施工图纸施工完毕后多次预约验收，但因客观因素无法预约，寻求上诉人帮助但其均不配合。2022年8月份，答辩人的负责人通过微信向上诉人的负责人**要求预约验收，但其表示不予配合。依据《通用合同条款》第2.7约定：“发包人应按合同约定及时组织竣工验收”，但上诉人至今未组织验收。在案涉工程的建设工程中，答辩人均是积极履约的，完工后也积极促成验收，答辩人没有违约的主观故意及客观行为，相反，上诉人逾期支付工程款、多次的设计变更等导致工期延误，又迟迟不履行组织验收的义务，答辩人有理由怀疑上诉人此消极态度系其欲故意造成答辩人违约的事实。虽上诉人享有使用案涉工程的权利，但其又不配合验收，且上诉人早已对案涉项目（2021年8月份）投入使用，依据双方签订的《通用合同条款》第13.2.2（5）的约定：“工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接受证书的，自转移占有后第15天气起视为已颁发工程接受证书。”上诉人投入使用案涉工程早已超过15天，因此案涉工程已经验收合格。上诉人怠于行使权利及义务最终才导致了本案的诉争，原审法院结合本案的事实认定双方的违约行为并依据违约的过错责任承担认为双方不承担对方的违约责任具有事实和法律依据，应予维持。正是由于上诉人的消极不作为才导致了本案诉争的发生，如若真的造成了国有资产的损失，上诉人的不作为系首要原因，现在却跳出来要求答辩人承担所谓的责任，有失国企风范。一、原审法院认为答辩人不应承担因工程未完工造成的其他损失，具有事实和法律依据。1．上诉人主***储、租赁费用299万元没有事实和法律依据，原审法院予以驳回，理由充分。2．上诉人主张答辩人因**交付造成的国债资金占用利息912,303元没有事实和法律依据，原审法院不予支持，具有事实和法律依据。3．上诉人主张其采购蔬菜损失（包括租赁库房及蔬菜糜烂损失）126万元，没有事实和法律依据，且未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对该项诉求予以驳回，具有法律依据，应予维持。二、原审法院认为由于双方均有违约行为，故对上诉人要求答辩人承担所产生的违约金、履约保证金、律师费、保全费、保全担保费不予支持，该判决合法合理，应予维持。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 昆仑公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令继续履行双方签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判令***宜公司向昆仑公司赔偿经济损失合计：5,162,303元，其中：（1）仓储和租赁费用损失（预期损失）：1万吨库×4元／天×395天×63％（投资金额）×30％（平均利润）=299万元（最终以评估价为准）；（2）请求依法判令***宜公司因**交付造成的国债资金占用利息912,303元［25290202÷（25290202＋14870000）×1448100］；（3）采购蔬菜损失（包括租赁库房及蔬菜腐烂损失）126万元；3、请求依法判令***宜公司支付违约金1,264,510元；4、请求依法判令***宜公司支付履约保证金1,264,510元；5、请求依法判令***宜公司支付律师费19万元；6、本案的诉讼费、保全费、保全担保费由***宜公司承担。 一审法院认定事实：疏附县农副产品冷链物流仓储建设（三期）项目，通过新疆建设工程信息网中标结果公示备案表，***宜公司在公示备案表中。招标公告中计划工期为90日历天。中标通知书注明中标单位***宜公司、中标工程价格25,290,202.76元，中标工程工期为90天，计划开工日期2020年9月14日，计划竣工日期2020年12月13日。2020年9月14日昆仑公司与***宜公司签订了《建设工程施工合同》。该合同由三部分构成，分别为《合同协议书》《通用合同条款》《专用合同条款》。《合同协议书》中约定的计划开工日期2020年9月14日，计划竣工日期2020年11月13日工期总日历天数60天，合同价款25,290,202.76元。履约保证金由承包方向发包方提供合同5％的履约保证金，待发包方向承包方支付合同总价80％的工程预付款后，承包方再缴纳5％的履约保证金并收回履约保函。约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限合同价5％。***宜公司进行施工，2020年9月21日进场施工因与其他工程施工人员发生施工冲突，造成工期延误。昆仑公司未在合同签订后拨付工程预付款，于2020年10月15日、2021年2月19日分两次收到昆仑公司支付的工程款15,174,121元，两次支付工程款为总工程的60％。2020年10月21日***宜公司施工中框架柱与钢柱冲突，设计院重新出方案解决。2020年11月21日***宜公司向新疆正佳工程管理有限公司因冬季天气寒冷，连续5天平均温度低于-5℃不具备施工条件，申请工程停工，停工期限截止到2021年3月1日。2021年6月2日浙江耀华规划建筑设计有限公司提供的设计变更单，对施工部分进行了变更。2021年8月13日设计院对消防箱支架作出设计变更。2021年10月19日昆仑公司向***宜公司支付了5,058,040.55元工程款。2021年12月23日昆仑公司向疏附县财政局支付了园区公司三期冷库国债项目资金利息1,448,100元。2022年1月22日浙江耀华规划建筑设计有限公司对消防栓支架作出了设计变更。直至起诉***宜公司施工的工程未进行竣工验收。 一审另查明，2020年9月14日当事双方签订《建设工程施工合同》在双方履行合同中因9月至12月期间疫情影响了工程施工进度。 一审法院认为，该案的争议焦点为：一、双方签订的合同是否应当继续履行。双方签订的施工合同，约定了工程期限，工程款的支付，以及违约后产生的赔偿责任。由于合同履行期间有疫情、交叉施工、设计变更、冬季施工等情形，造成了工程未按合同约定完成涉案工程是事实。昆仑公司要求***宜公司继续履行未完工的工程的请求，***宜公司无异议，故一审法院对于昆仑公司要求***宜公司继续履行未完工的工程的请求予以支持。二、双方是否存在违约行为；双方签订施工合同，该工程施工过程中存在疫情的情形，是工期延迟的法定情形。昆仑公司将中标合同中的履行期限进行变更，是违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，招标人与中标人对双方签订的中标合同，合同实质性内容不能进行变更，故昆仑公司变更工程施工期限是违约行为。昆仑公司未按照合同约定支付预付款的行为系违约行为，***宜公司虽未如期开工，但已实施合同，未构成根本违约。***宜公司在工程施工过程中施工人员少造成工程进度滞后，根据昆仑公司提供的监理通知单中可以印证***宜公司在施工中人员安排不及时、施工存在质量问题的造成工期延误的现象，属于***宜公司在履行合同中违约情形。昆仑公司当庭对在施工过程中因施工的设计图纸的部分变更造成的工期延误的事实认可，在此期间的**工期不能认定***宜公司违约。由于双方在建设工程履行期间均存在违约行为，依据违约的过错责任承担，但在合同中违约责任的承担并未明确约定。法院认为应当按照合同的违约约定故双方不承担对方的违约责任。三、***宜公司是否承担因工程未完工造成的其他损失。昆仑公司请求***宜公司向支付昆仑公司仓储和租赁费用损失，未向法庭提交仓储和租赁合同中支付仓储和租赁费用的有效证据，且昆仑公司在明知施工项目并未完工，也达不到使用的程度的具体情况，提前订购蔬菜，造成的损失不应当由***宜公司承担。双方签订的合同中并未约定因**交付造成的国债资金占用利息的约定，昆仑公司要求由***宜公司对1,448,100元国债资金占用利息的承担没有法律依据。由于双方均有违约行为，故不能支持昆仑公司要求***宜公司承担所产生的违约金、履约保证金、律师费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条、第一百零四条规定昆仑公司申请诉讼财产保全，但法律并不限制当事人提供担保的方式，故昆仑公司请求***宜公司负担保险费，不具合理性亦法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百九十一条、第五百九十二条第一款、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司与***宜建筑工程有限公司双方签订的《疏附县农副产品冷链物流仓储建设（三期）项目》继续履行。二、驳回疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 昆仑公司提交证据如下：证据一，申请证人***出庭作证，*****，案涉项目施工期间我负责项目设计，据我了解施工中图纸没有发生变更，因为变更需要设计院盖章签字，涉案项目前期是刘院长在负责，我大概是从2021年5月接手，截至2022年4月我负责期间没有出具过变更单，2022年4月我从设计院离职。关于穿堂三轴框架梁与钢柱冲突没有出具设计变更单，当时是刘院长出具了一个施工方案给施工方，我不太清楚是否影响施工，如果需要变更我们要出具变更单，我们只是出具了方案，并没有出具变更单。昆仑公司质证称，对该证言认可，根据证人**即使发生变更也不能造成不能交工的违约责任，到今天为止该工程也没有交付竣工验收，违约行为持续存在，原审法院关于违约认定事实错误。***宜公司质证称，不认可证人证言，理由：1、在原审过程中***宜公司已向原审法院提交了证人***任职的浙江耀华公司就钢结构和穿堂轴冲突的设计变更单，但证人明确说未出具该设计变更单，证人的证明目的无法达到，***宜公司在2021年6月2日接收到设计变更单；2、原审过程中***宜公司负责人***与证人的通话录音已整理成证据交给原审法院，该录音中作为设计院工作人员明确指出因为一期的消防设备控制柜没有安装到位导致***宜公司负责施工的消防工程无法验收，电话录音中证人也提到刘院长任职时间和证人的表述相互吻合可以证实该录音是真实的；3、证人在回答上诉人发问时明确说钢结构没有设计单，但是对工程的延误他是不知情的综合以上可以证实正是由于上诉人边设计边施工频繁更改设计图纸导致工期延误，被上诉人不存在违约行为，首先在2021年8月上诉人已经擅自使用案涉项目，在2022年8月被上诉人已经将所有项目施工完毕多次联系上诉人负责人**要求预约验收但是没有预约到，**明确表示不配合，综上导致案涉项目工期延误的责任在于上诉人并非被上诉人。本院认证意见，对证人***的证言真实性认可，因证人并不清楚变更方案是否影响工期，故对昆仑公司预证实变更方案不影响工期的证明目的不予认可。 证据二，昆仑公司申请证人***出庭作证，***述称，2020年8月我以新疆正佳工程管理有限公司员工身份负责案涉项目的监理工作，我负责到大概2022年4月1日，项目至今没有竣工验收，因为预验收没有通过，当地住建局和质监站下发整改通知单，至今没有回复，原因是施工单位没有人来整改，质监站主要反馈存在以下问题：1、防火涂料未刷全；2、冷库外墙缝未处理；3、冷库门斜未处理；4、排烟窗未联动；5、部分砌体未抹灰；6、消防管道标识未做等。如果设计单位出具变更方案或者变更单该变更会影响一周左右的工期。施工期间昆仑公司负责人**多次给我打电话让我督促施工单位完成施工验收，我去了质监站，质监站反馈了预验收的整改通知单、回执和照片未上报等要求，这些材料应该由施工单位上报。昆仑公司质证称，对证言认可，足以证实因图纸变更不可能无限期造成工期延误，工期延误的原因是初验后被上诉人未按照整改方案整改要求进行整改，导致工程至今无法完成竣工验收，被上诉人应当对该违约承担相应责任。***宜公司质证称，1、对证人证言真实性有异议，从上诉人在一审中所提供的监理日志，案涉项目监理负责人是***而不是证人***；2、证人***说他是项目监理负责人，但是从刚才回答上诉人发问过程中可以清楚的体现出证人对该工程项目并不了解回答吞吐；3、要向法庭解释这里面有一个时间上的理解错误，刚才对证人***质证时，我们说在去年八月联系**先生他表示不配合不是证人***说的四月份，被上诉人认为证人证言无法证明上诉人的证明目的，导致工期延误的原因是因为案涉项目二期工程没有按时完成，交付过程中配电箱、控制器安装及施工工作才导致被上诉人三期项目消防工程没有电力无法控制，这一事实被上诉人负责人与刚才上诉人所申请的证人***电话录音中有清楚体现，证人***作为设计人员他的**可以体现本案工期延误的主要原因，非被上诉人导致。本院认证意见，对证人***证言真实性认可，对质监站反馈意见的**予以确认。 证据三，告知函及邮政快递查询单一份，证实：1、2023年2月11日（一审判决后）为了将工程及时竣工验收，上诉人向被上诉人发告知函，要求被上诉人在收到函件之后及时组织验收，但是时至今日上诉人并未接到被上诉人任何消息，发该函的当事人就是今天出庭的**本人；2、被上诉人的违约行为时至今日仍在继续，无论出具变更延期或者疫情延期等行为都不能否认被上诉人的违约行为和上诉人的违约行为相互折抵。补充说明：邮寄是按照双方约定合同地址邮寄的，同时通过微信向被上诉人的施工负责人发送。***宜公司质证称，因我方未收到告知函，对真实性不予确认，对证明目的有异议，理由：从其提供的邮政快递单显示该告知函送到了福建省闽清县而我公司在泉州市丰泽区，本案的案涉工程在2022年8月份已全部施工完毕，我方工作人员多次联系要求验收给予的回复都是没时间，又联系了上诉人负责人**通过微信请**预约时间验收，当时对方回复“自己约去”明确表述不予配合，导致案涉项目至今无法验收的原因是上诉人不作为不是被上诉人原因，同时案涉项目在2021年8月上诉人已经单方投入使用，因此根据双方签订的通用合同条款中的约定，上诉人投入使用案涉工程早已超过15天因此应视为已经验合格。本院认证意见，对该证据真实性予以确认，对证明的问题结合其他证据综合认定。 证据四，维信截图一组共38页，证实：2021年3月到2022年4月14日左右现场施工情况，该证据证明按照合同约定开工时间是2020年9月14日竣工时间是2020年11月13日，工期为60天，后因疫情原因工期顺延2021年3月至今仍未完成竣工验收，违约责任应当由被上诉人承担。***宜公司质证称，对该组证据真实性无异议，对其证明目的有异议，该聊天记录仅能证明被上诉人当天的施工情况，被上诉人是依照上诉人的施工要求、设计变更等突发情况进行施工，该聊天记录可对这一事实予以证实，如在2021年8月15日该微信聊天记录中被上诉人的工作人员称：“消防箱支架的问题”，结合被上诉人在原审中提供的第4组证据施工日志，2021年8月13日设计院对消防箱支架作出设计变更。二者在时间、内容均可相互印证。可认定被上诉人在案涉项目的施工中均是配合上诉人的要求的。上诉人提供的该补充证据无法体现案涉项目迟迟未能交付系被上诉人导致，被上诉人施工过程中存在停工（无人施工）并非被上诉人不积极履行施工义务，而是因设计变更、设计变更图纸上诉人未按时交付等原因导致停工，案涉项目在上诉人起诉后仍存在设计变更问题，即在2022年5月5日被上诉人至设计院取得变更后的施工图纸，案涉项目迟迟无法交付系因上诉人的原因导致，该责任应由上诉人承担。本院认证意见，对该证据真实性予以确认，对证明的问题结合其他证据综合认定。 证据五，违约告知函、督促项目进度整改通知书、疏附县农产品冷链物流仓储建设（三期）项目第三次项目推进会、***、质监站建设工程质量整改（停工）通知书，证实：1、项目推进会主要是为了督促工程按时开工施工；2、违约告知函内容已经明确，所要证明的问题确定，对方已经签字；3、***是对方同意将90天工期改为60天；4、整改通知书内容明确，对方未按通知书整改，导致工程无法验收，对方的违约责任一直存在。***宜公司质证称，1、针对告知函和通知书，我方认为所述内容完全与事实不符且与法律规定相违背，系上诉人单方制作对我方无任何约束力。2、证据《第三次项目推进会》即多方图纸会审是在2020年9月17日合同签订后进行的，当时虽就存在的问题做出回复，但后续施工过程出现施工冲突及设计院多次出具设计变更单要求设计变更，合同签订后虽确认的施工方案，但也需要根据施工过程具体问题做出变动，一开始确定的方案并不符合施工要求，后续上诉人做出设计变更，二者并不冲突。3、我方在接到整改通知后及时安排施工。可在2022年的5月5日又收到消防变更图纸。在这种情况下我方仍积极组织施工直到整改完毕，其后在组织回复材料时遇上了新疆7月开始的严重疫情。疫情过后我方多次预约验收而上诉人却不配合不作为。同时，整改通知书并未限定整改期限，被上诉人整改完毕后，因出现疫情导致复查搁浅，疫情结束后，被上诉人立即预约质监站复查，但始终无法约到，被上诉人立即求助上诉人的负责人**，但其明确表示不配合，因此被上诉人并非故意延期验收，而是多方因素综合导致的，现被上诉人已经组织人员到案涉项目现场组织验收。***，我方认为与招投标法相违背，案涉工期应为90日历天。本院认证意见，对该证据真实性予以确认，对证明的问题结合其他证据综合认定。 ***宜公司提交一组证据，三份视频及两张照片，证实：案涉项目昆仑公司已经投入使用。昆仑公司对该证据不予认可，称其并未使用。本院认证意见，对该组证据暂不予认定，以现场勘验为准。 本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 另，二审期间本院对案涉工程现场进行了现场勘验，案涉项目主体工程已施工完毕，昆仑公司并未擅自使用或投入使用，双方均认可***宜公司于二审开庭后即安排人员进场进行整改，现已整改完毕，仅剩消防部分未完成。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、昆仑公司主张的违约金1,264,510元是否应当支持；2、昆仑公司主张的经济损失5,162,303元有何事实及法律依据；3、昆仑园区主张的律师费19万元及保全担保费是否应当支持。 关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。昆仑公司与***宜公司于2020年9月14日签订《建设工程施工合同》，本案权利义务是承包人***宜公司进行工程建设，发包人昆仑公司支付价款。案涉合同约定计划开工日期2020年9月14日，计划竣工日期2020年11月13日，工期总日历天数60天，而中标通知书载明计划工期90天（日历日），计划开工日期2020年9月14日，计划竣工日期2020年12月13日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，因施工合同与中标通知书关于建设工期约定不一致，本院按照90天（日历日）认定案涉项目建设工期。因施工合同除工期约定外的其他条款内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。按照90天工期，***宜公司应于2020年12月13日竣工验收，如扣除约定的冬季停工期（2020年11月21日-2021年3月1日），应于2021年3月26日竣工验收。根据监理通知单等证据可知，***宜公司施工人员安排不及时、未按照要求施工、施工质量出现问题等原因，造成工期缓慢，***宜公司在合同约定的时间内未完成施工义务，严重拖延施工进度，再三被监理单位要求加快施工进度，截至目前案涉工程未竣工验收，现场勘验情况来看，昆仑公司亦不存在擅自使用或者投入使用的情形。案涉工程截至目前未投入使用，也未竣工验收。***宜公司称其于2021年6月欲进行竣工验收以及根据涉及单位的变更要求于2022年8月完成主体工程并要求昆仑公司组织验收，因昆仑公司拒绝履行组织验收的义务导致至今未能验收，该事实未能举证证实，本院不予采信。***宜公司未能在约定的时间内完工违反了合同约定，应承担相应的违约责任。同时，根据合同12.4.1约定，昆仑公司应于合同签订后支付合同价50％的预付款，而昆仑公司未按约定时间支付预付款，因协调不力施工过程中存在多次设计变更，故可以认定昆仑公司亦存在违约行为。因昆仑公司于2021年2月19日支付工程款至合同价款的60％，于2021年10月19日支付至合同价款的80％，设计变更方案仅是针对部分结构而非整体的变更，其违约行为并不影响合同权利人合同目的的实现，并不构成根本违约。相对而言，***宜公司**履行过错程度较为严重。另，因案涉工程施工与设备安装交叉进行、案涉项目以二期工程为基础，不排除工期受交叉施工、二期工程收尾工作及疫情因素影响。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。双方合同7.5.2约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同价5％”，本院以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定***宜公司按照合同价3％向昆仑公司支付违约金，即758,706.06元（25,290,202元×3％）。一审法院关于违约责任认定不当，本院予以纠正。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。昆仑公司主张的经济损失5,162,303元包括：（1）仓储和租赁费用损失（预期损失）：1万吨库×4元／天×395天×63％（投资金额）×30％（平均利润）=299万元（最终以评估价为准）；（2）因**交付造成的国债资金占用利息912,303元［25290202÷（25290202＋14870000）×1448100］；（3）采购蔬菜损失（包括租赁库房及蔬菜腐烂损失）126万元。因双方在履行合同中均存在违约行为导致工期延误，双方本应积极履行合同义务，降低因工期延误造成的损失，防止损失进一步扩大。昆仑公司作为营利性商业主体、合同的相对方，在案涉工程尚未交付、是否达到使用条件尚不明确的情况下提前订购蔬菜，其主张的采购蔬菜损失，系因自身对形势评估不足决策失误造成的扩大损失，且关于违约金的认定部分，已综合考虑预期利益等因素，故其关于仓储和租赁费用预期损失299万元以及采购蔬菜损失（包括租赁库房及蔬菜腐烂损失）126万元的主张，本院不予支持。昆仑公司主张国债资金占用利息912,303元，理由是“如果被上诉人如期完成，上诉人即可从交付的工程获取利益，该部分利益可以支付国债利息”。因违约责任造成的后果与案涉项目资金来源及国债资金占用利息损失不具有关联性，***宜公司订立合同时亦无法预见到因违反合同可能造成的国债资金占用利息损失，故关于昆仑公司该912,303元利息损失的主张，本院不予支持。 关于焦点三，昆仑公司主张的律师费19万元及保全担保费是否应当支持。因关于律师***全担保费的承担责任合同中并没有作出约定，昆仑公司亦没有提供律师费19万元的支出凭证，且昆仑公司主张的律师费和及保全担保费并不是实现债权的必要费用，应属于违约损失的一部分，其在主张了违约金后再要求支付律师***全担保费属于重复主张，本院不予支持。 综上所述，疏附县昆仓园区发展投资有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（2022）新3121民初319号民事判决第一项，即“疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司与***宜建筑工程有限公司双方签订的《疏附县农副产品冷链物流仓储建设（三期）项目》继续履行”； 二、撤销新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（2022）新3121民初319号民事判决第二项，即“驳回疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、***宜建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司支付违约金758,706.06元； 四、驳回疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费66,284元、保全费5,000元，合计71,284元，由疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司负担64,421.75元，由***宜建筑工程有限公司负担6,862.25元。 二审案件受理费58,117.69元（疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司已预交66,937.69元），由疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司负担51,453.72元，由***宜建筑工程有限公司负担6,663.97元。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　　春　　　光 审 判 员　***吐尔逊阿布拉 审 判 员　孟　　　艳　　　霞 二〇二三年七月六日 法官助理　刘　　　　　　　丹 书 记 员　赵　　　　　　　菁