摨磊明、江苏前盛建设工程有限公司等民事一审民事判决书

江苏省兴化市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏1281民初4002号

原告：周磊明，男，1983年3月4日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。

被告:江苏前盛建设工程有限公司，统一社会信用代码91321281550272166C,住所地兴化市五里西路北侧南阳新村。

法定代表人：张开钱，执行董事兼总经理。

第三人：戚吉玉，男，1974年9月25日生，汉族，住兴化市。

第三人：张恒，男，1982年10月8日生，汉族，住兴化市。

被告及第三人共同委托代理人：奚胜州，江苏四牌楼律师事务所律师。

原告周磊明与被告江苏前盛建设工程有限公司（以下简称前盛公司），第三人戚吉玉、张恒建设工程施工合同纠纷一案,本院于2021年5月7日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人符宏庆，被告前盛公司，第三人戚吉玉、张恒及委托诉讼代理人奚胜州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告周磊明向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款30万元（此金额为暂订，最终以审定价格扣减已付金额确定)；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年3月初，原告通过兴化战友即第三人张恒介绍认识第三人戚吉玉，戚称其系被告承建兴化2016年第二批土地治理项目的项目负责人，由于工程量大，时间紧，自身完成不了，有部分工程要分包，并且价格按中标价转包，最终按政府审定价结算，被告公司不提任何费用。经双方商谈，最终原告分包了“竹泓镇冯家村两座排涝站”工程，后戚吉玉将该分包工程的投标总价（含分项）单以及图纸交付原告并叫原告尽快施工，当时出于对战友的信任及工程金额小等因素就没有签订书面的分包合同。随后当月中旬，原告就在当地租房、组织施工人员进场、购买建筑材料，经过五个月的施工，工程于当年8月18日完工。2018年1月份，原告向项目负责人戚吉玉要工程款，戚起初称工程尚未验收，要验收后才能付款，后在农民工的声讨下，被告在过年前未经原告核实支付了23万元工资。2018年底，原告向被告及第三人戚吉玉讨要工程款，戚吉玉答复工程虽已验收，但工程款要等审计报告出来后政府才能给付，审定价尚未出来，当年又没有收到工程款。2019年，为追讨工程款，原告多次前往兴化向戚吉玉要钱，无果之下，又多次到兴化市信访局反映情况。当年年底，信访局组织协调，当时原被告、两个第三人及农开局的分管领导都在场，被告当场表态承认回公司结账。到了被告公司，戚吉玉称工程款已支付给第三人张恒，原告已无工程款，原告当即与戚吉玉理论，原告的工程款，凭什么被告要支付给张恒？并要求其提供付款资料，被告及戚吉玉未予理睬。现据了解，案涉工程审定价可能是69万元，被告已支付农民工工资23万（因未经原告核实，若有重复支付，原告不予认可)、机械费15万，合计38万元。另据了解，第三人戚吉玉与被告之间可能是挂靠或承包关系，之后戚吉玉以项目部名义将案涉等工程分包给第三人张恒或张恒名下的公司，但这一节原告并不知情，也无证据证实。若情况属实，原告将根据查明的事实，相应的作变更或增加诉求处理。据此，为维护自身合法权益，原告无奈之下，提起诉讼，并提出上列诉求。

被告前盛公司辩称，1、我公司与原告并无案涉工程转、分包或挂靠等合同关系。我公司是案涉工程的中标人，中标后将案涉工程中竹泓镇冯家村两座排涝站及三座电灌站分包给戚吉玉承包，分包价格是以中标价为底价收取10%的公司管理费用（含招投标费用、项目管理费用、财务成本等），如果未能提供应税票据，还应扣除应付工程款15%的税金。案涉工程中的两座排涝站施工完成后已通过竣工验收，两座排涝站审计价分别为27.2378万元和41.4490万元，因戚吉玉未提供税票，故扣除15%税金后应付戚吉玉工程款51.5151万元，此款在2020年9月26日已全部付清，双方结算完毕。2、我公司与原告未有工程款往来。原告至案涉工程施工，公司并不知晓，后案涉工程涉访才知晓戚吉玉分包案涉工程后，又将工程转包给张恒，张恒与原告是战友关系，张恒是应原告的请求找到与戚吉玉合作的许寅罡签订的分包合同，由原告施工，分包价格是以中标价为底价下浮27%。综上，原告是与张恒发生的合同关系，依据合同相对性原理及江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第23条之规定，请求法庭驳回原告对被告的各项诉请。

第三人戚吉玉陈述，1、被告中标后将案涉工程中的竹泓镇冯家村两座排涝站及三座电灌站分包给我承包，分包价格是以中标价格为底价收取12%的公司管理费。如果未能提供应税票据，还应扣除应付工程价15%的税金。我分包的案涉工程审计价为68.6868万元，被告已全部付清上述工程款。2、我与原告之间无直接分包合同关系。我承包案涉工程后，与许寅罡合作，施工前原告想做案涉工程，但因是泰兴人，我与许寅罡均不同意直接分包给原告施工，因原告与张恒是战友关系，原告请张恒与许寅罡签订案涉工程施工分包合同再由其施工，但我对工程施工及合同履行只认张恒讲话，不与原告发生合同关系，分包价格是以中标价为底价再下浮27%。3、张恒未按分包合同履行施工合同。戚吉玉与张恒签约后，土建工程施工进度较慢，2017年5月21日，案涉工程的监理公司对其中的1*700排涝站发出整改通知，张恒因工程施工跟不上进度及质量不合格等原因主动在中途退出对2*700的排涝站施工，张恒施工的工程量仅为1*700排涝站土建工程量及2*700排涝站垫基层以下的土建工程量，除三台水泵外的两座排涝站内装饰工程及电线、电缆等相关物资均由我购买。4、我中途进场为两座排涝站施工共支付479282元。张恒中途退出后，为防止工程处于停工状态，我找了和文华，并由和文华帮其联系施工队伍，对2*700排涝站垫基层以上进行施工，并对两座排涝站进行内饰施工，除直接支付张恒181268元，为案涉工程购买物资及支付张恒施工拖欠的工资合计为295426元，并于2020年底根据审计价格与张恒对施工工程进行结算，只欠张恒22714元。综上，原告只与张恒发生合同关系。

第三人张恒陈述，1、我与原告之间在案涉工程中是挂名施工关系。戚吉玉分包案涉工程后，与许寅罡合作。我和许寅罡相熟，原告想做案涉工程中两座排涝站及三座电灌站，戚吉玉因原告是泰兴人不同意分包给原告施工。因原告与我是战友关系，原告请我出面找许寅罡签订案涉工程分包合同，许寅罡先将分包合同发给我，我转发给原告，原告明确可以承包后，让我签合同，原告为实际分包人。分包价格是以中标价为底价再下浮27%，合同签订后交给原告施工，工程盈亏与我无涉，我从中没有收取原告一分钱费用，但戚吉玉对合同履行只认我，不与原告发生合同关系。2、我分包的案涉工程中的两座排涝站施工完成后已通过竣工验收，1*700与2*700的两座排涝站审计价分别为27.2378万元和41.4490万元，合计为68.6868万元。戚在中标审计价出来后与我结算工程总价款为501413元，已经付我181268元，扣除我未施工部分及垫付的款项298014元外，尚欠22714元，双方结算完毕。3、原告未按分包合同履行施工合同。戚吉玉与张恒签约后，原告进场只对两座排涝站施工建设，三个电灌站根本就没有施工，土建施工进度较慢，2017年5月21日，案涉工程的监理公司对其中的1*700排涝站发出整改通知，原告因工程施工跟不上进度及质量不合格等原因，主动要我在中途退出对2*700的排涝站施工，原告施工的工程量仅为1*700排涝站土建工程量及2*700排涝站垫基层以下的土建工程量，拖欠的工资已由戚代为支付。4、我为原告案涉工程垫付222848元，超出工程应付款部分应由原告返还。原告中途退出2*700排涝站施工，为防止扩大损失，我请戚找人施工，并由和文华帮其联系施工队伍，对2*700排涝站未完工部分做了工程收尾工作，并按整改通知排涝站进行了整改。我为案涉工程购买物资、垫付工资和钢管租金及损失款等费用合计为223848元，我只得到203982元，戚支付给我181268元，尚欠我22714元，原告尚应付我其中的差价18866元。综上，原告是以我之名与许寅罡签订分包合同关系的隐名实际施工人，依据我代其签订的分包合同，扣除我和戚为其代付的款项外，原告在我或戚处无工程余款。

围绕诉讼请求，原告提供下列证据：

1、施工日志，证明原告于2017年3月14日进场到2017年8月17日进行施工，原告认为该两座排涝站土建是自己施工的，记录人叶亚东是原告找的施工人员；

2、照片7张，拍照时间为施工期间，从照片可以看出原告施工绝非正负零以下，而是整个工程土建；

3、民事调解书（2018）-2644号，证明原告为案涉工程向刘文杰购买沙石，欠款139800元；

4、施工人员孙明于2019年10月5日出具的说明及2018年2月14日戚吉玉以负责人身份出具欠孙明工资欠条复印件，证明戚吉玉是项目负责人，并以负责人身份向孙明出具了尚欠工资的欠条。

经质证，被告及第三人共同发表意见如下：

1、叶亚东记录到2017年5月24日，在这之前确实是张恒施工的，5月24日后叶亚东因为工程业务不熟悉被张恒辞退了，辞退后是张恒找戚吉玉安排人进场施工，施工员就是和文华。2*700排涝站在叶亚东退出后由戚吉玉接手施工，1*700排涝站还是由张恒继续施工的。有叶亚东签字的是事实的，没有签字的不是当时形成的，是虚假的。

2、不予质证，因为分不清具体哪个排涝站。

3、对调解书真实性没有异议，对原告证明目的有异议，该沙石款是否用在案涉工程中不清楚。

4、欠条是客观真实的，但达不到原告的证明目的，该欠条说明是戚吉玉在张恒或者原告没有工资的情况下迫使戚吉玉接手工程，替张恒或者原告偿还了拖欠案涉工程的工资。孙明的说明同时认可孙明是案涉工程原告施工期间劳务负责人。孙明的说明说明案涉工程拖欠的工资大部分是由戚吉玉支付。

被告前盛公司为证明其抗辩，提供下列证据：

1、案涉工程中标通知书，证明被告中标案涉工程两座排涝站和三座电灌站等工程中标价为7954700元；

2、建设工程施工合同一份，证明发包方为兴化市农业资源开发局，案涉工程是其中的一部分，付款方式为分期付款。监理公司为江苏森鑫项目管理有限公司。

3、案涉1*700单泵排涝站监理公司发出整改通知单，要求戚吉玉分包的排涝站按监理通知单进行整改，说明张恒施工的单泵站不符合施工要求。

4、案涉工程竣工验收证明书一份，证明案涉工程已竣工验收。

5、工程造价咨询报告书，证明工程最终审计价为68.6868万元，扣除税金和管理费用，应付戚吉玉515151元。

6、被告与戚吉玉的分包合同，证明我公司将案涉工程两座排涝站及三座电灌站分包给戚吉玉，公司收取管理费及其他为工程造价的10%，无税票抵扣另扣税金15%。

7、戚吉玉结账承诺书一份，证明戚吉玉分包的两座排涝站工程款及三座电灌站工程款已给付完毕。

经质证，原告发表如下意见：

对证据1、2没有异议；对证据3是打印件，看不清楚，看不出与本案的关联性。即使属实，工程已经通过验收；对证据4真实性无异议，证明案涉工程已通过验收；证据5真实性无异议，下浮15%结算对其合法性存疑；对证据6分包合同的真实性无法确认，即使真实，该合同也应该是无效合同，同时约定的价格也明显是低于成本价；对证据7真实性无法确认，同时我方认为所有的付款应当提供相关的转账凭证，从现有证据只能证明给付了144400元。

第三人对上述证据没有异议，并陈述，监理公司发出整改通知书后，原告已退出施工，整改的项目由张恒管理和支付了相关的费用。

第三人戚吉玉为证明案件事实提供下列证据：

1、合作协议一份，证明工程分包承包人张恒，承包价为中标价再下浮27%；

2、案涉排涝站的工人工资材料，证明戚吉玉支付216983元；

3、案涉排涝站购买物资款收据等，证明戚吉玉支付62824元；

4、戚吉玉与张恒结账单一份，证明案涉工程中两排涝站工程款已结算完毕，尚欠张恒工程款22714元。

经质证，原告发表意见如下：

1、合作协议：第一、原告从未委托张恒与许寅罡(戚吉玉)签订该协议；第二，原告在工程结束为讨要工程款向农开局等单位反映求助时，被告和戚吉玉一直讲戚吉玉仅系被告的项目经理，从未承认分包了涉案工程，更不存在戚吉玉以许寅罡的名义再转包给张恒的情况；第三，这一合作协议极其简单，不符合分包协议的常规要求；第四、签订合同是以盈利为目的，建设工程的利润本身就很微薄，下浮27%还有什么利润可得，因此，对该合作协议真实性不予确认。退一步讲，该协议即使存在，由于合同双方均无施工资质，又是违法转包，且约定价款存在低于成本嫌疑，因此该协议应属无效合同。

2、案涉排涝站的工人工资：该组证据中除第5项孙友年收据由周磊明签字认可外，其余第1-4项、第6项均未得到原告认可，对这些部分真实性、合法性、关联性均不予确认。

3、案涉排涝站购买物资款：(1)余长健收条：收条真实性无法确认，也无法证明已实际交付该砖头，更无法证明将该砖头全部用在涉案工程中。(2)许浒收据：真实性无法确认，也无送货单验证说明货物已交付，更无法证明用于涉案工程。(3)陈明军收据：收据违反发票管理规定应属于无效证据，且电柜、电缆、电箱属于重要物品，应有正式票、合格证、质保书等书证，对该真实性不予确认。(4)可军电动工具水泵批发部2份收据：对真实性不予确认，也无法证明该物品已交付并用于涉案工程。(5)严斌的付款条：真实性不予认可，事实上泵的安装费是包括在泵款中，安装等提供辅材是水泵供应商的义务，无需额外支付该费用。(6)朱兴华2017年7月10日收条：当时涉案工程原告仍在施工中，原告已采买制作拦污棚的材料，此时不存在戚吉玉再支付该费用，对该收条真实性及要证明的内容均不予认可。(7)沈某的2400元收条：房租、船租、油、电费，原告都已经结清，不存在未结清事实，对该收条真实性不予确认，即使支付，因未与原告核实，也与原告无关。(8)杨建明的付条：付条真实性无法确认，更无法证明用于案涉工程上，且爬梯原告撤场前已经安装完工。(9)和文华工资6000元：没有支付凭证，对其真实性无法确认，更无法证实和文华在涉案工程上工作。(10)电费票据：票据真实性无异议，此款原告未支付。

4、戚吉玉与张恒结账单：这是两第三人之间形成的，真实性不予确认，若按张恒所说其系代原告签订合同，则结算时张恒理应通知原告，原告有理由认为这份结账单是不真实的。

被告、第三人张恒对戚吉玉提供的证据均无异议。

第三人张恒为证明案件事实提供下列证据：

1、张恒5笔微信转账收款43735元及原告收条一份，于2017年5月26日、7月18日、9月11日分别转账3825元、9910元、30000元。证明张恒为案涉工程已付43735元；

2、案涉工程返工及单泵站工程收尾工程支付郑文祥工资9000元；

3、案涉工程钢管、扣件出租单6份，回收清单、钢管、扣件结算明细表一份，证明原告分包的工程钢管、扣件租赁是由张恒代为经办，原告分包的工程应付的钢管、扣件承租及赔偿费用合计为30913元，其中租金12185元，钢管扣件丢损赔偿17168元，大芽、步步紧丢失赔偿1560元；

4、张恒应原告要求为案涉工程购买的三台泵机收条，证明支付货款133500元；

5、按整改通知换防盗窗付款凭证，证明支付款项5700元。

上述证据证明张恒为原告工程支付的费用为222848元。

经质证，原告发表意见如下：

1、对收30000元无争议，但此款是戚吉玉让张恒代转给原告支付农民工工资；对3825和9910两笔支付宝转账，属于原告与张恒之间的私人往来，该转账截图上的备注内容不是事实，与当时发给原告的转账截图不同，且该备注内容是可以通过事后添加或人为变造，因此该两笔与涉案工程无关。

2、转账凭证只能证明张恒与郑文祥之间发生了9000元的往来，但是不能证明往来的原因，仅凭转账凭证无法证明张恒之主张。

3、张恒帮忙代办租赁钢管、扣件属实，但最后结算时并没有原告到场，因此时是否缺少等情况，未经原告确认，因此对结算原告不予认可。

4、三台泵机是大件，应当提供买卖合同、发票、合格证、质保单、收货单，以此证明货物采购交付的事实，货款支付应提供转账凭证，而不仅是一份难以确认的收条，从现有证据难以证明张恒已支付货款133500元。事实上，为购买三台泵机，原告曾分二次向张恒支付1000元定金。

5、防盗窗原告已采购安装到位，不存在再支付防盗窗货款问题，对该转账付防盗窗的事实不予确认，且即使支付属实，也不能证明就是用在涉案工程上。

综合各方举证、质证意见，本院对各方无异议的证据予以确认，结合当事人陈述，本院认定事实如下：

原告周磊明与第三人张恒为战友关系。原告为获得兴化市2016年第二批农业综合开发高标准农田建设项目（竹泓1标段）中部分工程的施工权，通过张恒找到第三人戚吉玉以及与戚吉玉合作的许寅罡，2017年3月20日许寅罡（甲方）与张恒（乙方）签订合作协议，主要内容，甲方现有中标兴化市竹泓镇2016年第二批农业综合开发高标准农田建设项目（竹泓竹1标段）工程部分给乙方施工，经双方协议如下：1、乙方应文明施工。安全施工，按图纸施工，所有安全、质量均由乙方自行承担，与甲方无关。2、价格：甲方按中标价下浮27%给乙方施工（电灌站3个和排灌站2个）。甲方围堰已经做好，乙方贴￥10000元。其他一切按公司规定。乙方拿到工程款时必须支付农民工工资。如出现不能做到，甲方会直接在乙方工程款里支付。3、付款方式：执行甲方与业主所签合同同步。4、签订协议时按比例交保证金。每座保证金一万元。施工完工退还。5、乙方必须在2017年7月8日全部完工。6、税金由甲方统一开票。第三人张恒解释，戚吉玉不同意将上述工程转包给外地人（周磊明为泰兴人），上述合作协议是替原告所签，戚吉玉认我讲话，但周磊明是实际施工人，在签订合作协议前曾征求周磊明意见。对此，周磊明不认可，陈述不知道张恒签订上述协议，认为上述工程是从被告前盛公司分包的，工程价为中标价扣除相应税金。

2017年3月中旬原告组织人员进场施工，完成部分工程量，原告称施工至2017年8月基本完成两座排涝站的施工。第三人戚吉玉、张恒陈述，原告施工至2017年5月停工，双泵站未施工完。

又查明，兴化市2016年第二批农业综合开发高标准农田建设项目（竹泓1标段）是通过招投标的方式由兴化市农业资源开发局等部门、单位发包的，被告前盛公司中标，承发包双方于2017年1月21日签订建设工程施工合同一份，合同明确的工期210日历天，合同价款7954700元。2017年3月10日被告前盛公司（甲方）与第三人戚吉玉（乙方）签订内部承包施工合同一份，主要内容，1、工程名称：兴化市2016年度农业综合开发土地治理项目第二批（竹泓镇项目区1标段）排灌工程。2、工程地点：兴化市竹泓镇。3、合同价款：合同价暂定柒拾万零捌仟肆佰伍拾柒元整（708457元），结算以审计结果为依据。税金（包含增值税、所得税与成本票）计扣15%；公司管理费用10%(招投标费用、项目部管理人员费用、财务成本等）。4、工程工期：180日历天，开工日期以监理开工的日期为准。5、付款方式：工程竣工验收合格付合同价款的50%,余款审计后留2%质量保修金结清。6、工程质量：质量必须确保合格以上，……。7、工程安全：乙方人员进入工地必须做到以下几条：……。8、现场要求：乙方做到文明施工，现场材料有序堆放。施工期间乙方必须服从甲方及监理人员的指导与监督，工程竣工乙方保证施工现场清洁。9、如工程安全、质量、工期（按进度计划表）不能按甲方要求进行施工的，甲方有权责令其退场，结算方式按已完工程量的50%结算，甲方有权另找他人进场施工与乙方无涉。

再查明，被告前盛公司中标的工程2017年8月29日通过竣工验收，2018年9月中旬出具的工程结算审定单明确的工程审定价为7853260元，其中1*700排涝站审计价为27.2378万元，2*700排涝站审计价为41.4490万元。

2020年9月26日第三人戚吉玉就其承包的工程与被告前盛公司结算工程款，形成项目结账承诺书一份，明确排灌工程审计价为94.3913万元，扣除税金及费用，应付工程款为70.793475万元，已付56.353475万元，本次付款14.44万元，当日被告通过银行向第三人戚吉玉汇款14.44万元。

2020年12月25日第三人戚吉玉、张恒就案涉工程结帐，形成结帐单一份，主要内容，兴化市竹泓镇2016年第二批农业综合开发高标准农田建设项目（竹泓竹1标段）两排涝站由张恒施工，工程款按双方签订协议结算。经结算，应付张恒工程款501996元，戚吉玉已付张恒181268元，为该工程垫付298014元，尚欠张恒工程款22714元在2021年底全部结清。原告对此结帐单不认可。

另查，第三人戚吉玉不是被告前盛公司员工。

因索要工程款原告诉至本院，其主张的工程款30万元为暂订金额。庭审中，本院要求原告明确工程款数额。原告陈述其主张的工程款为审定价格扣减已付金额，并表示具体金额庭后再核实确定。

本院认为，本案主要争议焦点，1、原被告之间是否存在承包关系；2、原告主张案涉工程款30万元是否有依据；3、原告要求被告支付工程款是否合法。

关于原、被告之间是否存在承包关系问题，现有证据不能认定原、被告之间存在案涉工程的承包关系。原告称其分包了被告发包的案涉工程并无证据。原告所举证据，结合第三人的陈述，只能证明其是部分工程的实际施工人，而不能证明与被告之间存在分包关系。从第三人张恒提供的合作协议看，如果该协议成立，张恒所代表的原告与案外人许寅罡代表的戚吉玉存在合同关系。

关于原告主张案涉工程款30万元是否有依据问题，原告主张案涉工程款30万元，缺乏事实依据。首先，原告主张案涉工程款按被告中标合同的审计价扣除相关税金结算，没有依据。其次，原告已收取的工程款，至今均不能明确，也无法说明该30万元是如何得出的。最后，从相关当事人的陈述看，原告与张恒、戚吉玉之间尚存在对帐、核算等问题，现有证据无法认定案涉工程款余额。

关于原告要求被告支付工程款是否合法问题，原告要求被告支付工程款，缺乏法律依据。被告与戚吉玉的关系应认定为分包关系，双方虽签订内部承包合同，但戚吉玉不是前盛公司的员工，故双方之间名为内部承包，实为分包关系。因此，原告与戚吉玉的关系，不能等同于与被告的关系。本案被告与戚吉玉就案涉工程款已结算，被告已不欠戚吉玉工程款，戚吉玉也无异议，应予认定。无论戚吉玉，还是张恒是否欠原告工程款，被告均不承担付款责任。

综上，原告要求被告支付工程款30万元，既缺乏证据，也无法律依据，应予驳回。

依照依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告周磊明的诉讼请求。

案件受理费5800元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　朱　明

人民陪审员　　严正寿

人民陪审员　　徐　峰

二〇二一年十一月八日

书　记　员　　杨　超