**、***等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)云0925民初250号

原告：**，男，1990年7月16日出生，佤族，初中文化，群众，务工，住云南省临沧市双江自治县。

被告：***，男，1974年6月30日出生，汉族，初中文化，群众，务农，住云南省临沧市双江自治县。

被告：王天华，男，1955年5月4日出生，汉族，小学文化，群众，务农，住云南省临沧市双江自治县。

被告：临沧市誉天建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：915309026626113965，住所地：云南省临沧市临翔区恒基广场1幢A座721号。

法定代表人：樊家军执行董事。

委托诉讼代理人：周凤贺，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告**与被告***、王天华承揽合同纠纷一案，本院于2022年4月1日立案后，依法适用简易程序，于2022年6月6日公开开庭进行了审理，原告**，被告***到庭参加诉讼，被告王天华经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。因临沧市誉天建筑工程有限责任公司（以下简称誉天公司）与本案有利害关系，本院于2022年6月27日依职权追加誉天公司为被告参加诉讼。因案情疑难复杂，本院于2022年6月27日裁定将案件转为普通程序，于2022年7月18日公开开庭进行了审理。原告**，被告王天华、誉天公司的委托诉讼代理人周凤贺到庭参加诉讼，被告***经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令两被告共同支付原告工程款78953.45元；2.诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：2016年12月份，被告***找到原告**，让原告到其承包的双江自治县邦丙乡邦况村梅花田沟项目进行施工，并将工程的开挖回填工程发包给原告进行施工。工程完工后，原被告双方进行了结算；经结算，被告共欠原告工程款91953.45元，扣减被告开工前支付的10000元及施工过程中支付的3000元，两被告还欠原告工程款78953.45元。结算后被告向原告出具了《结算单》，结算上载明原告完成的工程量及工程单价、总的工程款，两被告也承诺会尽快将工程款支付给原告，但至今未支付。故诉至本院，提出如上诉请。

被告***第一次庭审时辩称，第一，不认识原告，原告在诉状中的陈述不是真实的。第二，对结算单中的土方量不认可。

被告王天华辩称，其是被告***雇佣的材料管理员，被告***与原告**的具体事情不清楚，被告***要求其向谁付款其就向谁付款，要求开单子其就开单子。

被告誉天公司辩称，被告***是借用誉天公司的资质签订案涉工程的合同，誉天公司一共向发包方开票的金额为1047059.07元，发包方向誉天公司仅拨款936842.33元，誉天公司代***扣除税款108061.66元。工程项目中标金额1116803.53元，扣除管理费16803元后，将剩余款项分4次向***转账支付，誉天公司已履行了向被告***支付全部款项的义务，誉天公司不应再承担责任。如发包方将剩余的110000元工程尾款拨付，已经足以支付原告**的工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据《邦况村梅花田沟项目结算单》《收据》《回填土方量计时》和回填土方量的记录，欲证明原告施工的工程量，经质证，被告***不认可。本院认为，除了《收据》外的其他证据为原告单方制作，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。《收据》系被告王天华亲笔书写，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提交的证人鲍某的证言，鲍某证实，其为被告***运输货物期间，被告***雇佣原告**对梅花田沟项目进行施工，对该证言本院予以采信。2.被告誉天公司提交的第一组证据《谈判结果确认书》和《双江县邦丙乡邦况村邦老组梅花田沟灌溉沟渠建设项目合同书》复印件，该组证据虽为复印件，但结合本院依职权调取的《单价支付项目工程量结算审核汇算总表》，能够证明双江自治县水务局将梅花田沟灌溉沟渠建设项目发包给誉天公司进行施工，本院予以采信。被告誉天公司提交的第二组证据誉天公司卡号为5700********对公活期账户流水明细表，共计应为20页，但被告誉天公司仅提供了其中6页，缺失14页，且明细表中发包方转入数额、向被告***转出的数额与被告誉天公司在庭审过程中的陈述不一致，本院不予采信。第三组证据誉天公司向双江自治县水务局出具的发票三份，第四组证据誉天公司申请向双江自治县水务局调取的案涉项目工程款拨付情况，两组证据能够证明被告誉天公司向双江自治县水务局开具发票金额为1047059.07元，拨付工程款936842.33元，本院予以采信。3.本院依职权向双江自治县水务局调取的《单价支付项目工程量结算审核汇算总表》，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明案涉工程的工程量，本院予以采信。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月，被告***借用被告誉天公司的资质承包了双江自治县邦丙乡邦况村邦老组梅花田沟灌溉沟渠项目工程。被告***雇佣被告王天华为其管理梅花田项目。2016年12月份，被告***找到原告**，将双江自治县邦丙乡邦况村邦老组梅花田沟灌溉沟渠项目的土方开挖工程分包给原告施工，双方约定，土方开挖以5元/每立方米计算，挖机计时以200元每小时计算。施工前，被告***向原告预付款10000元，施工过程中向原告支付款项3000元。2017年3月7日，被告王天华与原告**对挖机计时进行了结算，挖机计时合计67小时。

本院依职权向双江自治县水务局调取《单价支付项目工程量结算审核汇算总表》，表明一般土方开挖的工程量为7715.04立方米，沟槽土方开挖的工程量为1408.78立方米，合计9123.82立方米。

另查明，原告**无建筑工程施工资质。

本院认为，本案系被告***借用誉天公司的资质中标双江自治县邦丙乡邦况村邦老组梅花田沟灌溉沟渠项目，再将部分工程分包给不具有相应资质的原告进行施工而产生的纠纷，故原定案由承揽合同纠纷不当，应变更为建设工程施工合同纠纷。因本案法律事实发生在民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.原告与被告***之间是否存在真实的建设工程施工合同关系？2.原告与被告之间的合同关系效力问题；3.原告的工程款是多少？应由谁承担支付义务？

针对焦点一，本院认为，第一次庭审中，虽然被告***否认了与原告的合同关系，但是在庭后本院向被告***制作的《询问笔录》中，被告***又认可了原告**参与施工，结合被告王天华的陈述和在第一次庭审中出庭作证的证人鲍某的证言，本院确认原告**与被告***之间存在真实建设施工合同关系。

针对焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”之规定，被告***借用被告誉天公司资质承包案涉工程，并将工程违法分包给没有资质的原告**，被告誉天公司与被告***、被告***与原告**所签订的口头施工合同无效。

针对焦点三，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，被告誉天公司将建筑资质出借给被告***，被告***将承包案涉工程再次分包给没有建筑资质的原告**，被告誉天公司和***的上述行为违反了相关法律和司法解释，被告***应当对所欠原告**的工程款承担支付责任，被告誉天公司对此应当承担连带责任。被告王天华系被告***雇佣管理人员，始终参与工程的管理，其行为所产生的责任由被告***承担，故被告王天华对所欠原告**的工程款不承担支付责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，被告***与原告**口头约定土方开挖以5元/每立方米计算，挖机计时以200元每小时计算。案涉工程已经竣工验收合格，根据本院依职权调取的双江自治县水务局《单价支付项目工程量结算审核汇总表》，原告**已完成一般土方开挖和沟槽土方开挖工程价款为45619.1元[（7715.04+1408.78）×5元]。还有，双方已结算的挖机计时费用13400元（67小时×200元），两项合计工程款总额为59019.1元（45619.1元+13400元），扣减被告***支付的工程款13000元，还应支付原告工程款46019.1元。对原告主张参与了土方回填、M7.5浆块石、M7.5浆砌石、B50涵管、B20涵管、B50“U”型槽安装、B10过路涵管的施工的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因原告提交的证据不足以证明其要求支付上述工程款的工程量是由其本人完成，由原告承担举证不能的法律后果。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款46019.1元；

二、被告临沧市誉天建筑工程有限责任公司对被告***的上述款项承担连带责任；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的履行期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1774元，由原告**负担824元，被告***、临沧市誉天建筑工程有限责任公司负担950元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　赵　勇

审　判　员　　董绍燕

人民陪审员　　刘保华

二〇二二年八月二十六日

书　记　员　　刘成庆