青州水建工程建设有限公司、***承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终10733号

上诉人（原审被告、反诉原告）：青州水建工程建设有限公司，住所地山东省潍坊市青州市。

法定代表人：何岗忠，总经理。

委托诉讼代理人：安继强，山东潍水律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于凌雪，山东蓝诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1950年2月28日出生，汉族，住山东省青州市。

委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶楠，山东青都律师事务所律师。

上诉人青州水建工程建设有限公司（以下简称青州水建公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2021）鲁0781民初8216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青州水建公司的委托诉讼代理人安继强、于凌雪，被上诉人***及其委托诉讼代理人张丽君、叶楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青州水建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求（被上诉人退还上诉人超额支付的工程款1596786.14元及利息）并驳回被上诉人的起诉或发回重审；2、被上诉人承担本案的全部费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定法律关系错误，上诉人没有支付工程款的义务。该案是挂靠经营合同，而非承揽合同。双方合同中明确约定：招标人付给上诉人工程款，上诉人扣除10%的管理费后剩余部分全部支付给被上诉人。承揽合同是一方完成工作任务、交付工作成果，另一方支付报酬的合同。挂靠经营合同是依据民事案由规定第256条，挂靠经营合同的特点是有三方主体，挂靠方收取工程款的依据是招标人支付给被挂靠方，被挂靠方扣除管理费后其余的工程款全部归到挂靠方。2、一审法院认定事实的主要证据是被上诉人提供的“朱天民”签字的签证单，经上诉人申请、法院许可，朱天民本人出庭证明，被上诉人提供的“朱天民”的签证单不是朱天民本人所签。3、一审判决认定爆破单价发生变更，事实严重错误。1）、一审认定不顾招标文件和结算书中的爆破单价明确案件事实，仅以未盖招标人公章的申请书来认定爆破单价发生变更明显错误，且该申请书中明确写明了“变更价格如下，请贵方审核”，该句话按照习惯理解的解释是：该单价的确认需要监理机构和发包方的共同审核确认。一审法院以未经各方审核确认的变更后的爆破单价作为定案依据，于法无据；2）、《水利工程施工合同》中明确约定了项目监理的职权，监理仅可以提报价格，但并没有认定价格的权利。本案原一审、二审、发回重审一审时，被上诉人均是以《水利工程施工合同》中合同价的变化作为爆破单价变更的依据，但该合同中明确约定项目监理在对价格进行变动时应事先征得招标人的批准，具体到本案，明确的事实就是爆破单价未经招标人批准，一审法院以未经招标人批准的变更后的爆破单价作为定案依据，与事实不符，于法无据；一审法院在既没有合同约定也没有监理法定职权的情况下随意适用变更后的爆破单价，造成国有资产的流失，有违法理；3）、被上诉人施工合同签订的工程主要内容是“爆破及开挖工程、土石方开挖、爆破、回填”，原合同内容中就包含着爆破。投标的《工程单价计算表》中石方开挖的单价中包含“炸药、雷管、导线”等爆破材料，所以爆破不属于工程变更，工程单价不应该予以改变。在工程内容相同的情况下，不涉及单价变更，应以中标合同单价29.36元计算。4、一审判决认定工程量与事实严重不符，于法无据。1）、①《高密市峡山水库至城北水库管道工程一标段竣工结算审核书》第一卷第七页桩号0+000-7+550段爆破审核工程量为65479.64立方米，根据审减比例65479.64/67391=0.97，***石方爆破工程量为56656.45立方米；②第二卷201-203页，“危桥拆除”工程及外运工程量为328.76立方米；③第一卷14、41页，危桥拆除外运单价为20.87元/立方米，且危桥拆除虽属于新增工程，但上诉人实际履行了该项目的组织、管理，与协议项目无异，应依据协议收取管理费；④开槽引水施工费实际价格6400元；⑤第一卷14页，土方开挖价款为1502.45元，土方回填价款为4350.24元，石油管线交叉施工共计5852.69元；⑥桩号0+000-1+000处挖石方工程和桩号5+400处排气井处施工已包含在桩号0+000-7+550段爆破中计量，不应重复计量；第一卷13页，无不良地基运输费；⑦第一卷8-9页及结算书第一卷223-238页第二卷第一页及证据计算依据3.3.1/3.3.2，0+000-2+450段井工程土方开挖及回填为刘光录施工，测流井、排水井为刘光录施工，被上诉人阀门井土方开挖1923.97元，土方回填1364.96元；排气井土方开挖4176.36元，土方回填3229.52元；⑧0+100、0+250处与实际桩号及尺寸不符，实为0+080处4*5*2.5=50立方米，0+210处12*5*1.99=119.4立方米，总量为169.4立方米，应以结算书第二卷111页中的石方开挖价格为准且上诉人实际履行了该项目的组织、管理，与协议项目无异。应依据协议收取管理费；⑨1+290处侧流井变更爆破工程和集水坑小微爆破工程、1+330处排气井变更爆破工程和集水坑爆破工程均包含在管道开挖中，不应重复计算；⑩0+000-2+450段土方开挖回填为刘光录施工，无石方压实回填项目，被上诉人施工工程为土方开挖工程为35262.09立方米*3.58=126238.28元，?土方回填工程价款为39682.14*3.36=142062.06元；?砂包管回填工程为刘光录、赵贵华施工；石方倒外运为侯永东、杜军施工；?修建临时道路工程应扣除管理费；?“风镐破碎”岩石工程已包含在石方开挖中，不应重复计算；以上工程量均应扣除管理费且有《高密市峡山水库至城北水库管道工程一标段竣工结算审核书》为证，一审法院仅以非朱天民本人所签的工程签证单认定工程量，与事实不符，于法无据，且造成了国有资产的流失。山东省水利工程建设监理有限公司出具的情况说明，进一步明确了本案的事实，一审法院定案的签证单中无项目总监的签名也无项目监理部的公章，更不是监理单位使用的工程现场签证单。被上诉人提供的工程量的签证单格式不统一，足以证实被上诉人伪造证据，虚假诉讼。2）、对《高密市峡山水库至城北水库管道工程一标段竣工结算审核书》被上诉人认可并作为证据提交。结算审核书是确定工程量和工程款的唯一依据，即使法院处理工程款纠纷案件，也是以结算审核书作为依据。在工程量和工程款均已确定的情况下，一审法院另行计算工程量和工程款没有任何依据。3）、山东省水利工程建设监理有限公司出具的情况说明指出，被上诉人提供的签证单与监理公司认可的签订单的不同之处，且明确指出，签证单不能作为监理认可工程量的依据，也就是说，竣工结算审核书中监理公司盖章认可的是审核书中的工程量，而非认可“朱天民”签字。一审法院在有明确证据足以证明以上事实的前提下，未详细陈述未采纳的原因，未充分考虑案件事实，枉法裁判。4）、关于证人证言仅采纳、认可对被上诉人有用的陈述，对证人陈述的涉案工程量部分是证人施工的且部分工程量非被上诉人施工亦有证据证明，在既有证据证明也有证人陈述的前提下，一审法院却未考量、采纳、认可，亦未详细陈述未采纳的原因，未充分考虑案件事实，枉法裁判。5）、在被上诉人没有提供证据证明其工程量的情况下，本着实事求是的原则，且有《高密市峡山水库至城北水库管道工程一标段竣工结算审核书》为证，被上诉人的工程量为2225793.18元，扣除10%的管理费，被上诉人的工程量为2003213.86元，前期，被上诉人以借款的形式在上诉人处支取了360万元，多支取的1596786.14元及对应的利息，被上诉人应当返还给上诉人。二、一审法院程序违法。1、关于证人出庭作证的必要费用，法律有明确规定，最终是由败诉一方当事人负担。但当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。具体到本案，一审法院在2022年8月8日向山东省水利工程建设监理有限公司出具出庭通知书，一审法院依职权通知证人出庭作证，而一审法院却在8月19日庭审时要求上诉人支付，这是否是在未经审理结束即已预判结果，告知双方本案上诉人必定败诉；且上诉人已按照法院要求支付了出庭作证的必要费用后且将付款凭证交纳到法院，一审法院在未通知山东省水利工程建设监理有限公司出庭作证的前提下作出判决，程序违法。2、本案上诉人于2022年5月19日向一审法院提出笔迹鉴定申请书、于2022年8月22日向一审法院提出形成时间鉴定申请书，该二份申请书均明确了鉴定理由，且鉴定结果与本案结果息息相关，一审法院无故拒不委托鉴定，程序违法。三、一审法院驳回上诉人的反诉请求，无事实和法律依据。被上诉人施工的总工程款为2225793.18元，根据协议书扣除10%管理费后，应支付被上诉人工程款2003213.86元，被上诉人在一审认可以借款的形式在上诉人处支取了360万元，被上诉人应予退还。综上，上诉人请求依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。

***辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、上诉人主张双方《协议书》系挂靠经营合同不成立，一审判决对合同性质的认定正确。第一，上诉人在第一次诉讼第三次庭审中向法庭陈述案件事实时明确表述“答辩人将工程的部分业务承包给原告”（附：2020年10月16日第三次庭审笔录第5页）；其次，上诉人总包了整个工程，承包给答辩人的仅仅是一标段工程，上诉人在庭审中除表示其他标段另有施工队伍外，还主张答辩人承揽的标段还有其他施工人员，显然与其主张是挂靠关系相矛盾；第三，协议中明确约定了工程单价的变更方式和工程量的确定方式。综上，双方签订的《协议书》，无论客观事实还是法律特征，都不符合挂靠合同关系特征。二、证人“朱天民”，与本案事实的认定没有关联，该证人确实不是出现工地的现场监理。但上诉人在一审回答法庭调查时，明确表示“原告施工标段的现场监理是朱天民，整个工程的现场监理是朱天民”；上诉人提交证据中签证单的现场监理处落款也是“朱天民”，加盖监理公司公章签证单的现场监理落款处现场监理也是“朱天民”。由此可见，施工现场存在一个“现场监理朱天民”，这是客观事实。我方提交的签证单与上诉人提交的签证单以及加盖监理公司公章的签证单上的“朱天民”一致，即能发生法律效力。至于证人“朱天民”与出现在施工现场的“朱天民”为何不一致，与本案无关。三、上诉人与答辩人之间的结算依据只有一个，就是双方签订的《协议书》。根据上诉人与被上诉人签订的《协议书》第七条明确约定，工程款单价确认按监理工程师签字认可的单价和中标单价。该约定合法有效，对合同双方均有约束力。本案中，爆破单价变更及工程量的确认，完全符合双方《协议书》约定。上诉人与发包方之间的招标文件、《水利工程施工合同》、《结算审核书》，对答辩人没有任何约束力。详细理由在一审已经充分论证。四、一审判决程序合法。一审对上诉人提出的笔迹鉴定申请和形成时间签订申请不予准许，符合法律程序。首先，对于“证人朱天民”，答辩人已经明确表示从未见过，与出现在施工现场的现场监理“朱天民”并非一人，答辩人提交的签证单并非“证人朱天民”所签，上诉人再申请鉴定签证单上的“朱天民”是否为证人书写，已无必要。对于形成时间鉴定，亦无必要，不影响签证单效力。现场监理补签签证，是建筑行业普遍现象，上诉人申请出庭作证的证人也证明了“大部分签证都是后补”这一事实。即便时间不一致，不影响其效力。五、驳回上诉人反诉请求是正确的，也是必然的。本诉审理已经查明，上诉人尚欠答辩人工程款，不存在上诉人主张的超付工程款，必然要驳回其反诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：判令青州水建公司支付报酬2375549.53元。后变更诉讼请求为：判令青州水建公司支付报酬4931049.23元，并赔偿逾期付款利息损失653990元（该逾期付款利息是自2020年1月5日按照LPR暂计至2022年2月22日，此后另行计算至实际付清之日）。青州水建公司向一审法院反诉请求：***退还青州水建公司超额支付的工程款1596786.14元及利息240000元（该利息是自2018年2月13日起按照LPR暂计至2022年2月22日；此后利息另行计算至实际付清之日）。

一审法院认定事实如下：2016年1月21日，高密市亚行贷款地下水漏斗区治理工程建设局与青州市水利建筑公司（该公司名称于2021年9月18日变更为青州水建工程建设有限公司）签订协议书一份。协议约定，招标人为完成高密市峡山水库至城北水库管道工程（一标段）而邀请投标，并接受了承包商为实施和完成上述工程及修复缺陷所作的总额为59415704.52元的投标。2020年1月10日，山东省经纬招标造价咨询有限公司出具高密市峡山水库至城北水库管道工程（一标段）建设工程项目结算审核报告，其中载明的工程价款结算明细表载明的石方开挖（角砾岩、沙质泥岩）的合同单价为每立方米29.36元，审核的工程量为65479.64立方米。2016年1月8日，青州水建公司提交的投标文件标段一工程单价计算表载明，石方开挖的报价为每立方米29.36元。

2016年4月9日，青州水建公司高密市峡山水库至城北水库管道工程项目部（甲方）与***（乙方）签订协议书一份。该协议约定，应甲方邀请，乙方参加本工程施工。工程名称：高密市峡山水库至城北水库管道工程。工程地点：高密市阚家镇境内和峡山区郑公社区境内。工程主要内容为：桩号0+000—2+450段爆破及开挖范围，该段段长为2450米；桩号4+500--7+550，该段段长3050米，该段为土石方开挖、爆破、回填。开完工时间：2016年4月1日至2016年5月15日。承包方式：包工包料/机械。工程量计量方式：以监理工程师计量签字为准。工程款单价确认：按监理工程师签字认可的单价和中标清单单价。工程款支付：合同签订后3日内拨付30万元作为工程预付款，其余工程款按业主拨付甲方工程款时间和比例拨付给乙方。工程管理费和施工成本分两部分，第一部分系土方和石方开挖回填工程，甲方提取乙方完成该段工程结算总额的15%作为管理费。第二部分系石方爆破开挖及回填工程，甲方提取乙方完成该段工程结算总额的10%作为管理费，其余工程款归乙方。乙方从甲方支付的费用（人工、材料、机械等费用）均需报成本帐给甲方，并承担相应的税金。双方还对合同其他事项进行了约定。

2016年4月7日，青州水建公司高密市峡山水库至城北水库管道工程项目部向监理机构及发包人出具报告单一份，载明关于桩号0+000--7+550段的耕植土下为石方，用挖掘机无法进行开挖，需要进行爆破施工。监理机构及发包人均同意爆破，并分别在该报告单上盖章确认。此后，青州水建公司高密市峡山水库至城北水库管道工程项目部向监理机构出具工程单价计算表、变更项目价格申报表各一份，载明石方开挖（沟槽石方爆破）项目申报价格为每立方米274.41元，系小炮逐层爆破。后山东省水利工程建设监理公司高密市亚行贷款地下水漏斗区治理工程监理部出具监理工程单价计算表、变更项目价格审核表各一份，确认沟槽石方爆破的审核价格为每立方米72.43元。

2020年3月30日，山东省水利工程建设监理公司高密市亚行贷款地下水漏斗区治理工程监理部出具证明材料一份，证实高密市峡山水库至城北水库管道工程（一标段）0+000--7+550桩号内，沟槽石方爆破工程量为67391立方米。

2020年3月10日，***（甲方）与案外人宋允峰（乙方）签订工程量确认协议一份。该协议约定，甲乙双方是高密市峡山水库管道工程石方爆破的承揽方，其中甲方爆破段为桩号0+000-2+450段和4+500-7+550段，乙方爆破段为桩号2+450-4+550段。经该工程发包方聘请的监理公司确认，爆破石方量共计67391立方米。现甲乙双方共同确认甲方爆破石方量为58408.72立方米，乙方爆破石方量为8982.28立方米。***实际施工的工程款为4230543.59元，扣除10%的管理费后，余款为3807489.23元。

2016年5月20日、5月23日，监理人员朱天民和青州水建公司的工作人员周思玉共同为***出具工程签证各一份，分别确认***危桥拆除工程量为539.58立方米，罐区1#桥底工程量为70.4立方米，以上共计609.98立方米，建设工程项目结算审核书确认的单价为每立方米479.22元，外运土方单价为每立方米25.79元，工程款共计308045.99元。

2016年12月30日，朱天民为***出具签证单一份，载明***施工队拆除恢复路面施工费10830元、开槽引水施工费7600元、项目部调用挖掘机等机械71750元、人工费1500元、鲁潍石油管线和鲁皖二期石油管线交叉施工人工土方开挖8569.89元（9522.10元扣除10%的管理费）、人工回填15453.36元（17170.4元扣除10%的管理费），以上共计115703.25元。

2016年12月30日，朱天民为***出具签证单一份，载明：***在桩号0+000-1+000处箱涵超挖石方943.16立方米，工程款为68313.10元，扣除10%的管理费后，余款为61481.79元；***在桩号5+400处增加排气井一处，小微爆破后开挖，施工了额外爆破开挖工程，工程款为10945.44元，扣除10%的管理费后，余款为9850.89元；***施工了6+180-6+250段不良地基处理开挖工程，工程款为2856.80元，扣除10%的管理费后，余款为2571.12元；***挖掘机挖装5吨翻斗车运输不良地质，费用为15712.60元。以上共计89616.40元。

2016年12月30日，朱天民为***出具签证单一份，载明：***施工了0-000-2+450处和4+500处测流井土方开挖工程，工程款为10207.76元；***施工了测流井回填工程，工程款为9298.23元；***施工了阀门井土方开挖工程，价款为10125.10元；***施工了阀门井回填工程，工程款为8343.90元；***施工了排水井土方开挖工程，工程款为15678.80元；***施工了排水井回填工程，工程款为14064元；***施工了排气井土方开挖工程，工程款为20961.30元；***施工了排气井回填工程，工程款为18881.50元。以上共计107560.59元，扣除10%的管理费后，余款为96804.53元。

2016年12月30日，朱天民为***出具签证单一份，载明：***施工了0+100处、0+250处挖倒方塘工程，工程款分别为18252.36元、902.16元，共计19154.52元，扣除10%的管理费后为17239.07元。

2016年12月30日，朱天民为***出具签证单一份，载明：***施工了1+290处测流井变更后爆破工程（小微分层）和集水坑小微爆破工程，爆破量分别为331.1立方米、8.25立方米，工程款共计24579.12元，扣除10%的管理费后为22121.21元。

2016年12月30日，朱天民为***出具签证单一份，载明：***施工了1+330处排气井变更爆破工程和集水坑爆破工程，变更爆破量分别为136.2立方米、44.7立方米，每立方米72.43元，工程款共计为13102.60元，扣除10%的管理费后为11792.34元。

2016年12月30日，朱天民为***出具签证单一份，载明：***施工了0+000-2+450处和4+550处-7+550处管道槽开挖土方工程，工程款为304244.30元，扣除10%的管理费后为273819.87元；***施工了管道槽回填壤土工程，工程款为102100.80元，扣除10%管理费后为91890.72元；***施工了管道槽开挖后回填石方压实工程，工程款为425858.90元，扣除10%管理费后为383273.01元。以上共计748983.60元。

2016年12月30日，朱天民为***出具沙包管回填签证单一份，载明：***施工了“沙包管回填”工程。工程量为7274.7立方米。“沙包管回填”等同于回填砂（中粗砂）工程。回填砂（中粗砂）中标单价为每立方米120元，工程款共计872964元。扣除10%的管理费后，工程款为785667.60元。

2016年12月30日，朱天民为***出具石方倒外运签证单四份，载明***施工了石方倒外运工程，工程量分别为23593.84立方米、15456.75立方米、21039.9立方米、1042.08立方米，运距均为7.5公里，共计61132.57立方米。青州水建公司在提交的审核结算书中申报的“石方倒外运”单价为每立方米36.02元或34.60元，按照34.60元计算，***施工的工程款为2115186.92元。

2016年5月30日，朱天民、周思玉为***出具修建临时道路及风镐破碎岩石工程签证单各一份，载明：***施工了“修建临时道路”工程。工程量为1890立方米，每立方米单价7.80元，修建临时道路工程款为14742元。

2016年5月20日，朱天民为***出具工程签证单一份，载明：***施工了“风镐破碎”岩石工程，工程量为96.48立方米。风镐碎石单价参照爆破单价每立方米72.43元米，工程款6988.04元，扣除10%的管理费后，工程款为6289.24元。

综上，***在履行案涉合同过程中实际施工的工程款总额为4332192.15元。案涉高密市峡山水库至城北水库管道工程（一标段）已经竣工，验收合格。

一审法院同时认定下列事实：2016年4月11日，青州水建公司支付***工程款30万元；2016年7月8日，青州水建公司支付***工程款150万元；2018年2月12日，青州水建公司支付***工程款180万元。以上共计360万元。

本案诉讼期间，青州水建公司对于***提交的上述有朱天民签字的签证单上“朱天民”的签名字迹及所载工程量不予认可，并提交山东省经纬招标造价咨询有限公司出具的案涉工程的竣工结算审核书以证明其主张，该竣工结算审核书中有大量案涉工程监理单位“山东省水利工程建设监理公司”的印章以及大量案涉工程监理师“朱天民”的签名字迹。因青州水建公司对***提交的签证单中的“朱天民”的签名字迹不予认可，***申请对其提交的签证单中的“朱天民”的签名字迹是否与青州水建公司提交的竣工结算审核书中的“朱天民”的签名字迹一致进行司法鉴定。根据***的该项申请，一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所（以下简称天鼎物证鉴定所）进行鉴定。2022年9月22日，天鼎物证鉴定所作出津天鼎（2022）文书鉴字第868号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***提交的签证单上的“朱天民”的签名字迹与青州水建公司提交的竣工结算审核书上的“朱天民”的签名字迹是同一人所写。***为此支出鉴定费48120元。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉纠纷所涉的法律事实发生在民法典施行之前，且不存在法律、司法解释另有规定的情况，因此，应适用法律事实发生当时的法律、司法解释的规定。***与青州水建公司签订的协议书，系双方当事人真实意思的表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按照协议书约定全面履行自己的义务，不履行或不适当履行合同义务应当承担违约责任。综合案涉双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案案由是挂靠协议合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、***提交的签证单能否作为有效证据使用；三、***实际施工的工程范围、工程量、工程款数额。

关于第一个争议焦点。挂靠经营一般指一方经营主体，多为自然人、个体工商户或私营企业等经营主体，与另一方经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠经营一般是指以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定的挂靠费用。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，案涉双方所签协议约定，***为青州水建公司的高密市峡山水库至城北水库管道工程进行爆破及开挖工作，工程量以监理工程师签字为准的单证来确定，并以此来确定青州水建公司应支付的款项。双方的该项约定不符合上述挂靠经营中挂靠主体一般以被挂靠企业名义进行经营活动的特征；相反，青州水建公司依据工程量确定其应支付款项的约定内容，符合承揽合同的规定，因此，本案案由为承揽合同纠纷适用正确。

关于第二个争议焦点。青州水建公司不认可***提供的有监理人员“朱天民”签名字迹的签证单，并申请证人朱天民出庭作庭，同时要求以证人朱天民的签字作为比对样本，对***提供的签证单上“朱天民”的签名字迹进行司法鉴定。证人朱天民于2022年5月13日出庭时有如下陈述：其是在出庭前几天才知道这个事情，此前并不知道案涉工程，也从未到过案涉工程现场，***提供的签证单上“朱天民”的签名字迹不是证人朱天民的签字，青州水建公司提供的竣工结算审核书中的“朱天民”的签名字迹也不是证人朱天民的签字，证人朱天民对案涉工程在该次出庭前并不知情。对此，一审法院认为，青州水建公司提供的竣工结算审核书中有大量“朱天民”的签名字迹，且该签名字迹处有监理机构的盖章，应当认为该“朱天民”的签名字迹是监理机构认可的，而青州水建公司申请出庭的朱天民否认此处的签名字迹，应当认为青州水建公司申请出庭的证人朱天民并非是当时监理机构派驻的案涉工程的监理工程师“朱天民”，故对青州水建公司要求以证人朱天民的签字作为比对样本鉴定***提供的签证单上的“朱天民”的签名字迹真实性的申请，一审法院不予采纳。关于青州水建公司对***提交的签证单是否形成于2016年12月份进行司法鉴定的申请。***对此不予认可，称当时监理工程师并不一定都是现场签证，很多都是先干活后签证。对***的该项意见，青州水建公司申请出庭的证人刘光录亦有相同陈述，刘光录在2020年10月16日出庭作证时关于监理工程师签字的时间有如下陈述：刘光录在场时只签了一次两次，很多是先干活后签证。一审法院认为，不论监理工程师是当时签字还是之后补签，均是对***实际施工的工程量的确认，且双方签订的协议书并未约定只有现场签证的单据才有效，因此该签证单形成的时间并不影响本案事实的认定。故青州水建公司的该项鉴定申请，一审法院不予采纳。本案中，青州水建公司提交的竣工结算审核书中有大量案涉工程监理工程师“朱天民”的签名字迹，且该“朱天民”的签字处盖有监理单位山东省水利工程建设监理公司的印章，因此该处签字的“朱天民”应为案涉工程监理单位派驻现场的监理工程师，应以此处的“朱天民”的签名字迹为对照检材，以鉴定***提交的签证单中的“朱天民”的签名字迹是否为监理单位派驻的监理工程师。天鼎物证鉴定所受一审法院委托进行的笔迹鉴定，系根据***的申请而启动，鉴定的启动程序合法，天鼎物证鉴定所及具体鉴定人员均具有该项鉴定资质，无证据证明其与案涉双方存在利害关系，鉴定程序合法，故一审法院对天鼎物证鉴定所所作鉴定意见之证明力予以认定，并确定***提交的签证单中的“朱天民”的签名字迹为案涉工程监理单位山东省水利工程建设监理公司派驻现场的监理工程师“朱天民”的签名。综合双方提交的证据及鉴定意见书，一审法院确定***提供的有“朱天民”签名字迹的签证单为有效证据。

关于第三个问题。本案双方所签协议书约定，案涉爆破开挖工程的承包方式为包工包料/机械，工程量以监理工程师现场计量签字为准，工程款单价按监理工程师签字认可的单价和中标清单单价确认。青州水建公司向监理机构申请桩号0+000-7+550段的耕植土下方为石方，挖掘机无法进行开挖，需进行爆破施工。监理部门、发包人对此均同意爆破，后监理机构出具变更项目价格审核表一份，确认石方开挖（沟槽石方爆破）监理审核价格为每立方米72.43元。2020年3月30日，监理机构确认0+000—7+550桩号内沟槽石方爆破工程量为67391立方米，***与案外人宋允峰就案涉爆破工程量签订工程量确认协议，***实际施工的工程量为58408.72立方米，按照每立方米72.43元计算，工程款为4230543.59元，扣除青州水建公司应提取的10%管理费，青州水建公司应支付***报酬款3807489.23元。同时监理机构监理人员“朱天民”分别为***签署了签证单，该签证单分别载明了工程名称、工程数量、工程款，可以确定***实际施工的工程、工程量、工程款数额，***依据上述签证单载明的工程款，在扣减青州水建公司应提取的管理费后，就余款4332192.15元向青州水建公司主张权利，一审法院予以支持。综上，***实际施工所对应的应得报酬款为8139681.38元（3807489.23元+4332192.15元），青州水建公司已支付360万元，尚欠***4539681.38元，青州水建公司应及时将该款给付***。

关于***要求青州水建公司尚应支付一般项目费用20万元的诉讼请求，青州水建公司对此不予认可，***对此亦未提供证据证实青州水建公司应支付该费用，因此，***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于***要求青州水建公司自起诉之日2020年1月7日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款利率标准已不再适用，而代之以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故自该日起应当适用此利率标准。本案中，***的该项诉讼请求符合上述法律及司法解释的规定，一审法院予以支持。

关于青州水建公司要求***退还青州水建公司超额支付的工程款1596786.14元及利息的诉讼请求，与本案查明事实不符，一审法院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百七十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、青州水建公司支付***报酬4539681.38元，于判决生效之日起五日内付清；二、青州水建公司赔偿***逾期付款损失（以4539681.38元为基数，自2020年1月7日至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），与判决前项所列款项同时付清；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回青州水建公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50895元，***负担4072元，青州水建公司负担46823元；财产保全费5000元，反诉案件受理费10666元（已减半），鉴定费48120元，均由青州水建公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人青州水建公司提交证据：1、建筑业企业资质证书复印件一份，用以证明上诉人具有水利水电工程施工总承包壹级资质，水利工程需要资质，被上诉人***没有资质；2、附有电子专用章的网银转账记录原件一份，用以证明上诉人按照一审法院要求将证人出庭费用于2022年8月25日支付给山东省水利工程建设监理有限公司2200元。

被上诉人***质证称，以上两份证据与本案无关联性，证据1证明不了上诉人与***之间有挂靠关系，有施工资质的单位总包工程再承包给其他施工人施工，是正常现象，本案上诉人与***之间的施工协议是基于上诉人总包所发生的。证据2与本案待证事实以及审批程序没有任何关联，上诉人转交出庭费用晚于法庭指定时间，导致证人未出庭，证人未出庭上诉人可以向个人或单位主张返还该出庭费用，一审整个案件的审理程序和案件事实的认定没有关系。

根据双方当事人的上述举证、质证意见，本院审查认定如下：

上诉人青州水建公司提交的两份证据本身不能证明青州水建公司与被上诉人***系挂靠经营合同关系以及一审法院相应审理程序违法的主张，对其证明效力本院不予采信。

另，根据一审案卷，一审法院于2022年8月19日庭审时限青州水建公司在庭后五日内将证人出庭费用2200元汇入山东省水利工程建设监理有限公司相应银行账户内。

青州水建公司二审中申请对***提交的签证单是否形成于2016年12月份，以及签证单中“朱天民”的签字与2022年5月13日一审庭审笔录中朱天民签字是否为同一人所签，进行鉴定。

本院二审查明的其他事实与原审法院基本一致，予以确认。

本院认为，二审本案双方主要争议的焦点问题有三个：一是本案是否为挂靠经营合同纠纷；二是上诉人青州水建公司应否支付被上诉人***涉案欠付款项；三是一审法院审理程序是否违法。

关于焦点问题一。根据青州水建公司与***签订的协议书，双方之间并非“由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等，以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定挂靠费用”的挂靠经营合同关系，一审法院认定本案为承揽合同纠纷，并无不当。

关于焦点问题二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对***为证明其付款请求所提交的载明工程名称、数量与工程款的由监理机构监理人员“朱天民”签字确认的签证单，青州水建公司存有异议，对此提交的反驳证据竣工结算审核书中亦有监理机构盖章确认的“朱天民”的签名字样，同时提供的证人朱天民所作证言对上述签证单与竣工结算审核书中的签名均予否认；而一审法院据***申请依法委托具有笔迹鉴定资质的专业机构所出具的司法鉴定意见书，确认***提交的签证单上的“朱天民”的签名字迹与青州水建公司提交的竣工结算审核书上的“朱天民”的签名字迹是同一人所写。由此，结合青州水建公司申请出庭的证人刘光录所作证言、案涉协议书的内容、竣工结算审核书及双方当事人的举证、质证情况，一审法院采信上述鉴定意见书并经分析认定***提供的有“朱天民”签名字迹的签证单为有效证据，并无不当。综上所述，据本案现有证据与已查明事实，青州水建公司反驳***诉讼请求与主张返还超付款项的事实依据均不足，应承担由此产生的不利后果，一审法院据所查明的工程项目单价变更等事实判决青州水建公司支付***所欠报酬4539681.38元及相应利息损失，同时驳回该公司要求返还超付款项的反诉请求，并无不当，本院予以维持。

关于焦点问题三。其一，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：……（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”本案中，因青州水建公司提交了山东省水利工程建设监理有限公司出具的涉案工程部分签证单的说明，一审法院为查明案件事实通知该监理公司出庭作证，该监理公司要求先行支付出庭费用，一审法院据此告知举证责任方青州水建公司向监理公司汇款，程序上并无不当；且青州水建公司并未按照一审法院指定期间支付相应证人出庭费用，应承担由此产生的不利后果，其据此主张一审法院未通知证人出庭即作出判决构成程序违法，并不成立。其二，一审法院根据依***申请经依法委托的鉴定机构所出具的有效鉴定意见书，确定***提交的签证单中的“朱天民”的签名字迹为案涉工程监理单位山东省水利工程建设监理有限公司派驻现场的监理工程师“朱天民”的签名，据此并综合双方提交的证人证言、竣工结算审核书等证据，对青州水建公司要求以证人朱天民的签字作为比对样本鉴定***提供的签证单上的“朱天民”的签名字迹真实性的申请，以及对***提交的签证单是否形成于2016年12月份进行司法鉴定的申请，一审法院经分析后未予采纳，并未违反法定审理程序，本院予以确认。二审中青州水建公司再次提出上述鉴定申请，亦无充分有效证据证明其必要性，本院不予准许。

综上所述，据本案现有证据与已查明事实，青州水建公司的上诉请求不能成立，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54755元，由上诉人青州水建工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　丁　岩

审判员　郭淑娟

审判员　尹臣正

二〇二三年二月十七日

书记员　孔为龙