云南某某建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终1512号

上诉人（原审被告）：云南**建设工程有限公司。住所地：云南省禄丰市金山镇北门社区菜园村**。统一社会信用代码：91532331795172083G。

法定代表人：余国荣，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪正乾，云南鸿业律师事务所律师。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：杨庆能，系该公司员工。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月19日生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：张颖，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：张绍杰，男，1964年5月27日生，汉族，住云南省禄丰市。

原审被告：禄丰市广通镇人民政府。住所。住所地：云南省禄丰市广通镇广通街**社会信用代码：115323310151800832。

法定代表人：廖子建，系副镇长、代理镇长。

委托诉讼代理人：杨正明，禄丰市广通法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：申雅丽，系副镇长。代理权限：特别授权。

上诉人云南**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被上诉人***、张绍杰，原审被告禄丰市广通镇人民政府（以下简称广通镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，因***不服禄丰市人民法院（2019）云2331民初955号民事判决，向本院提出上诉，本院审理后作出（2020）云23民终832号民事裁定，将本案发回重审。禄丰市人民法院审理后作出（2020）云2331民初1821号民事判决，**公司不服，向本院提出上诉。本院于2021年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年1月5日公开开庭进行了审理，上诉人**公司的委托诉讼代理人杨庆能、汪正乾，被上诉人***及其委托诉讼代理人张颖，原审被告广通镇政府的委托诉讼代理人杨正明、申雅丽到庭参加诉讼。被上诉人张绍杰经公告送达开庭传票，其无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.依法撤销禄丰市人民法院(2020)云2331民初1821号民事判决，并改判上诉人不承担责任。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审遗漏法律事实。一审判决遗漏了如下法律事实：被上诉人张绍杰通过银行转款180000元给被上诉人***，其中有120000元系涉案工程的工程款，该事实有收条、银行流水予以证实，且收条系被上诉人***书写，而备注系被上诉人张绍杰书写，款项系通过银行，虽然没有备注，但被上诉人张绍杰转款180000元给被上诉人***的事实不能因无明确备注而予否认，故对该事实应予以认定。二、《司法鉴定意见书》不应作为本案的定案依据。经查询，一审委托鉴定的机构即云南量建工程项目管理有限公司（以下简称量建公司）不在云南省国家鉴定人和鉴定机构名录（2020年）名册内，且该机构没有工程造价的鉴定资质，鉴定结论是基于张绍杰与***签订的合同，而判决书已经认定该合同为无效合同，鉴定结论完全违背建筑法及招投标法的造价规则。因此，该公司出具的云量鉴(2021)第100319号《司法鉴定意见书》（以下简称案涉鉴定意见）依法不应作为本案的定案依据。三、一审判决法律适用错误。首先，本案发生在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）实施之前，且是因被上诉人***对禄丰市人民法院(2019)云2331民初955号民事判决不服而上诉，后楚雄中级人民法院裁定发回重审，故本案应适用《民法典》实施之前的法律及司法解释，一审却适用《民法典》，适用法律错误。其次，由于涉案工程未验收及结算，即被上诉人***所做工程是否合格还不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，此时被上诉人***要求支付款项的条件还不成就。再者，上诉人与原审被告之间的工程未结算，案涉项目的结算金额是多少还不确定，根据上诉人的投标价额仅为81496.49元，且是在原设计图纸不变的情况下（三层）的金额，后设计图纸发生变更，将三层变更为二层，就算基础发生变化，但总工程量不会有多大的变化，根据上诉人与被上诉人张绍杰之间的合同约定，是建设方结算多少就支付多少，即是说，上诉人支付被上诉人张绍杰的案涉项目金额，要根据结算结果确定，二被上诉人之间的案涉项目的结算金额不等同于上诉人与原审被告之间的结算金额，二者不一致，一审判决却将二者混为一谈错误。第四，上诉人已经将建设方即原审被告拨付的工程款全部转支付给被上诉人张绍杰，没有拖欠工程款，就算其没有支付给被上诉人***，也与上诉人无关，一审判决要求上诉人承担连带支付责任错误。综上所述，一审判决遗漏法律事实，定案依据不合法，且适用法律错误，导致错误的判决结果，加重了上诉人的负担，加之被上诉人***要求支付款项的条件还不成就，故其诉讼请求依法不能成立。

被上诉人***辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。首先，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定,民事法律事实发生在《民法典》实施前，延续到《民法典》实施之后，应该适用《民法典》；其次，量建公司具有工程造价的鉴定资质，所作出的案涉鉴定意见合理合法。

原审被告广通镇政府述称，我方与**公司于2014年10月25日签订了《建设工程施工合同》，将广通敬老院老年人住宿用房建设项目工程承包给**公司建设施工。在合同签订后我方严格按照合同约定及双方商定事项拨付工程款，并履行相关合同义务。现我方共拨付**公司工程款2021000元。案涉工程已经完工并进行了验收，但还未进行结算。对案件所争议的**公司与张绍杰之间及张绍杰与***之间的关系，以及他们之间是否存在欠款事实，我方不知情。根据合同相对性原则，我方依法将案涉工程发包给上诉人**公司，与案涉工程的相关事宜只直接针对**公司。至于**公司将工程转包给张绍杰，张绍杰转包给***，以及他们之间因为公司内部管理或与第三方所产生的纠纷，均与我方无直接关系，我方在本案中不应承担责任，请求人民法院依法作出公正判处。

被上诉人张绍杰未提交书面答辩意见。

***一审起诉请求：1.判令三被告支付原告工程款126853.98元；2.判令本案诉讼费由被告承担。

一审查明，2014年，禄丰县建设项目工程对外公开招标，被告**公司中标，2014年10月25日，以被告广通镇政府为发包人，以被告**公司为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为禄丰县建设项目工程；工程地点为禄丰市广通镇；工程内容为设计施工图内工程量；合同工期为开工日期为2014年10月28日，竣工日期为2015年3月28日；合同价款为3070370.53元；组成本合同的文件包括：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.投标书及其附件，4.本合同专用条款，5.本合同通用条款，6.标准、规范及有关技术文件，7.图纸，8.工程量清单，9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。同时合同还约定了其他内容。2014年10月25日，被告广通镇政府（发包人）与被告**公司（承包人）签订《房屋建筑工程质量保修书》对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任等作了约定。2014年10月25日，被告广通镇政府（发包单位）与被告**公司（承包单位）签订《安全生产合同》约定了各方的职责等内容。以上合同尾部在发包人或发包单位处加盖有被告广通镇政府的印章，承包人或承包单位处加盖有被告**公司的印章。2014年10月29日，被告**公司（甲方）与被告张绍杰（乙方）、被告张绍杰（丙方、乙方无限清偿担保人）签订《禄丰县建设项目工程施工内部承包合同书》约定，工程名称为禄丰市广通敬老院老年人住宿用房建设项目工程；工程地点为禄丰县广通镇大旧庄；工程总价为￥3070370.53元；承包范围为施工图及工程量清单范围内的所有内容；承包方式为单价承包，部分工程包工包料；乙方一次性交清本工程管理费506000元，本合同管理费不再按工程量再做相应增减，同时还对义务、质量、工期、工程价款和结算、付款方式等作了约定，合同书尾部甲方处加盖有被告**公司的印章，乙方、丙方处有被告张绍杰的签名捺印。同日，被告**公司（甲方）与被告张绍杰（乙方）、被告张绍杰（丙方、乙方无限清偿担保人）签订《禄丰市广通敬老院老年人住宿用房建设项目工程施工安全生产合同书》对工程概况、责任承担、保险等内容作了约定。合同书尾部甲方处加盖有被告**公司的印章，乙方、丙方处有被告张绍杰的签名捺印。2014年11月28日，被告张绍杰（发包方）与原告***（劳务分包方）签订《施工合同》约定，乙方施工内容：以业主提供的施工图纸为准，含该项目的基础部分、主体部分，架模、拆模、模板拆出后，按甲方要求堆放，打爆模（如：架清水模、由乙方负责打磨楼板底面），自带工具，住宿自理。承包价款及付款方式：工程价款单价按照建筑面积每平方米单价78.00元。建筑面积计算方式，外墙边量到外墙边（柱子突出部分及雨逢线不计面积）。付款方式为施工到二层楼板（即一层顶）浇好付零，三层楼板浇好付7万，封顶断水付5万，竣工付至2万，半年后付零，其余2万待甲方与业主结算审计后一次性付清。工期从2014年12月1日至2015年1月20日完工，在施工过程中，具体工作时间以项目部的工期安排为准，乙方自开工之日起，工期达60%而无法完成50%的工程时，甲方有权更换施工承包方，所完成工程价款按所完成工程量的50%进行砍工结算。同时还对质量要求、安全管理、文明施工、材料使用等内容进行了约定。合同尾部甲方处有被告张绍杰的签名捺印，乙方处有原告***的签名捺印。合同签订后，原告***组织人员进场对架、拆模进行施工，一直施工到禄丰县建设项目工程主体工程二层封顶。后由于张绍杰下落不明，被告**公司接手案涉工程进行继续施工。案涉的工程在图纸变更前未进行过架、拆模施工。原告***与被告张绍杰对***完成的架、拆模工程未结算。被告张绍杰未向原告***支付过案涉工程架、拆模的工程款。

本案在审理过程中，原告***向本院申请对禄丰县建设项目工程的基础部分及主体部分架模、拆模所进行的工程量及图纸变更后增加的工程量进行鉴定，本院依法委托量建公司进行鉴定，该公司出具了案涉鉴定意见：对禄丰县建设项目工程的基础部分及主体部分架模、拆模所进行的工程量鉴定为1377.64㎡（按合同约定为建筑面积）；图纸变更后增加的工程量鉴定为226.6㎡（模板面积）。为此，原告***支付了鉴定费12000元。

一审另查明，案涉的禄丰县建设项目工程现已完工但未验收结算。还查明，原告***无相应的施工资质，被告张绍杰亦无相应的施工资质。

一审认为，本案争议的焦点是：原告的诉讼请求是否能够成立。被告**公司中标禄丰县建设项目工程与被告广通镇政府签订《建设工程施工合同》后，将其公司承包的禄丰县建设项目工程与不具备施工资质的被告张绍杰签订了《禄丰县建设项目工程施工内部承包合同书》，该合同书名为内部承包合同实为转包合同。后被告张绍杰与原告***签订了《施工合同》又将案涉工程的基础及主体架、拆模施工承包给不具备施工资质的原告***进行施工。《民法典》第七百九十一条规定，…承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。据此规定，被告**公司与被告张绍杰签订的《禄丰县建设项目工程施工内部承包合同书》，原告***与被告张绍杰签订的《施工合同》均违反了法律的强制性规定，均属无效合同。本案原告***作为禄丰县建设项目工程基础及主体架、拆模工程的实际施工人，其架、拆模施工完成后，案涉工程又进行了后续的建设施工，且现在已完工，故原告***要求被告张绍杰支付架、拆模工程款有事实和法律依据，本院予以支持。本案产生的鉴定费12000元系原告***为解决纠纷实际产生的损失，故该鉴定费亦应由被告张绍杰承担。对于原告***完成架、拆模的工程量，原告认为其完成的工程量应包括基础部分及主体部分1377.64㎡，变更后增加的工程量226.6㎡，及图纸变更前其完成基础部分400.013㎡，合计2004.253㎡。本院认为，经审理查明案涉工程图纸变更前并未进行过架、拆模施工，故本院依据量建公司出具的案涉鉴定意见，确认原告***完成架、拆模的工程量为1604.24㎡（1377.64㎡＋226.6㎡＝1604.24㎡）。结合原告***与被告张绍杰签订《施工合同》约定的单价78元／㎡，原告***完成架、拆模的工程款计算得125130.72元（1604.24㎡×78元／㎡＝125130.72元）。对于被告**公司及被告广通镇政府是否应承担支付工程款及鉴定费的问题。本院认为，本案中承包人被告**公司将其承包的案涉工程违法转包给不具备资质的被告张绍杰，被告张绍杰又将转包工程的基础及主体的架、拆模交由不具备资质的原告***施工，故被告**公司应对实际施工人原告***的工程款及鉴定费与被告张绍杰承担连带责任。被告**公司以案涉架、拆模的工程款张绍杰已付清，现***起诉的款项系张绍杰向***的借款为由提出辩解，但其提交的证据不足以证实其的辩解主张，故对被告**公司上述辩解主张，本院不予以采纳。因被告**公司与被告广通镇政府至今尚未结算，发包人被告广通镇政府是否欠付工程价款不确定，故原告要求被告广通镇政府支付工程款的主张本院不予支持。被告张绍杰经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告张绍杰支付原告***架、拆模工程款125130.72元；二、由被告张绍杰支付原告***鉴定费12000元；三、被告云南**建设工程有限公司对上述一、二项被告张绍杰的偿付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2837元（已交），公告费560元，合计3397元，由被告张绍杰负担（因原告***已预交，现由被告张绍杰支付给原告***，被告云南**建设工程有限公司对被告张绍杰应承担的案件受理费、公告费承担连带清偿责任）。

二审中，**公司提交了量建公司的企业信用信息公示报告一份，欲证明量建公司仅具备工程造价咨询资质，不具备工程造价鉴定资质。被上诉人***提交张绍杰书写的干海资学校结算单复印件一份，欲证明180000元均是干海资学校的工程款。

经庭审质证，被上诉人***对**公司提交的证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不认可。认为根据建设部下发的《工程造价咨询企业管理办法》（以下简称《办法》）第二十条第一款第（四）项规定，工程造价咨询业务范围包括工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁咨询，量建公司属于甲级企业，可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，因此，量建公司具备工程造价鉴定资质。原审被告广通镇政府对**公司提交的证据的质证意见与***相同。上诉人**公司对***提交的证据的真实性、关联性、合法性（以下简称三性）及证明目的不予认可；原审被告广通镇政府认为对***与张绍杰之间的经济往来不清楚，不发表质证意见。

本院认为，**公司提交的企业信用信息公示报告载明量建公司的经营范围包括工程造价咨询，上述《办法》第二十条第一款第（四）项规定，工程造价咨询业务范围包括工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁咨询；同时，人民法院诉讼资产网的信息显示量建公司及鉴定人牛静、朱艳均具有工程造价鉴定资质。故本院对该证据的三性予以采信，对证明目的不予采信。***提交的由张绍杰书写的干海资学校结算单虽为复印件，但参照一审（2017）云2331民初488号民事判决认定“**公司委托张绍杰办理干海资学校教学楼工程项目的工程款往来事宜，**公司按约定将工程款支付被告张绍杰。张绍杰与张少礼口头约定，由张少礼对干海资学校教学楼防水和装修工程进行施工，2016年10月16日，张绍杰与张少礼进行了结算干海资学校教学楼防水和装修工程。”的事实，结合结算单落款时间（2016年10月18日）及***的陈述，本院认为180000元系干海资学校工程款的可能性较大。故对该证据的三性及证明目的均予以采信。

二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，**公司对一审依据量建公司作出的案涉鉴定意见认定工程量有异议，认为量建公司及鉴定人不在云南省鉴定机构及鉴定人的名录名册内，以及按照基础面积计算工程量不符合按照建筑面积计算的合同约定。同时认为一审遗漏认定张绍杰已经支付给***1800**元，其中120000元是案涉工程款的事实。被上诉人***、原审被告广通镇政府对一审认定的事实无异议。本院对各方当事人无异议的一审认定的法律事实予以确认；对有异议的部分将结合争议焦点进行评述，对认为遗漏的部分因与本案无关，本院不予评述。

经归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一审判决是否正确。

本院针对一审判决是否正确，从以下几个方面进行评析：一是张绍杰是否已付***案涉工程款的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人**公司主张已支付被上诉人***1200**元工程款，提交了收条和银行流水予以证明。首先，收条中载明“***干海资学校架模预付工资60000元，据此，收款人***。”。***认可收款人是其签名，但不认可收条中注明的“转款180000元-借款130000元=借支=60000元（总借支陆万元正），2016年2月6日，以上借支包括广通干海资总借支”是其书写；其次，银行流行（交易明细）反映张绍杰分三次共向***转账180000元，与***的陈述及其张绍杰书写的结算单相吻合。因此，**公司提供的上述两份证据，不能证明张绍杰已支付***案涉工程款，**公司应承担举证不能的不利后果。二是案涉鉴定意见否能作为本案定案依据问题。本案鉴定机构是双方当事人同意由法院选定。经查，量建公司及鉴定人牛静、朱艳均具备工程造价鉴定资质，一审以***与张绍杰无相应施工资质为由，认定二人签订的《施工合同》无效，但因***已进行施工，履行了合同义务，鉴定机构可以参照合同约定及其他相关材料对***所完成工程量进行认定。三是一审适用法律是否错误的问题。一审适用《民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条及相关司法解释与《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九、第二百七十二条规定相同，且未侵犯**公司的权利，故一审适用法律正确。四是***主张案涉工程款的条件是否成就的问题。由于广通敬老院老年人住宿用房建设项目工程已竣工，***也完成了案涉工程的施工且工程量已确定，其有权主张案涉工程款，至于上述工程是否验收及结算，属于另一法律关系，不影响***主张权利。五是**公司是否应承担连带支付责任的问题。由于**公司将其承包的案涉工程违法转包给不具备资质的张绍杰，张绍杰又将转包工程的基础及主体的架、拆模交由不具备资质的***施工，***也完成了案涉工程，且**公司未与广通镇政府进行结算，张绍杰又未到庭参加诉讼，**公司是否已支付张绍杰全部工程款不清，故**公司应承担连带支付责任。

综上，上诉人**公司的上诉无事实根据和法律依据，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3043元，公告费300元，合计3343元，由上诉人云南**建设工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长　刘　芳

审判员　吴启贤

审判员　杨　洁

二〇二二年一月十日

书记员　李　婕