***、禄丰市广通镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终772号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月15日生，汉族，住禄丰市。

委托诉讼代理人：张颖，云南兴彝律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：敬云华，云南兴彝律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：禄丰市广通镇人民政府。住所地：禄丰县广通镇。

法定代表人：王发增，系禄丰市广通镇人民政府镇长。

委托诉讼代理人：申雅丽，女，1985年9月24日生，汉族，禄丰市广通镇人民政府副镇长，住禄丰市金山镇侏罗纪大街********。特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨正明，禄丰市广通镇法律服务所法律工作者，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南融羲建设工程有限公司。住所地：禄丰市金山镇金山南路延长线西侧融羲大酒店**。

法定代表人：余国荣，职务：总经理、董事长。

委托诉讼代理人：杨庆能，男，1973年9月10日生，彝族，云南融羲建设工程有限公司副总经理，住禄丰市金，住禄丰市金山镇公务员小区******理。

委托诉讼代理人：汪正乾，云南鸿业律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：张绍杰，男，1964年5月27日生，汉族，住禄丰市。上诉人***因与被上诉人禄丰市广通镇人民政府（以下简称广通镇政府）、云南融羲建设工程有限公司（以下简称融羲公司）、张绍杰建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1522号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张颖、敬云华，被上诉人广通镇政府的委托诉诉讼代理人申雅丽、杨正明，被上诉人融羲公司的委托诉讼代理人杨庆能、汪正乾到庭参加诉讼。被上诉人张绍杰经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销禄丰县人民法院（2020）云2331民初1522号判决第二项，改判被上诉人云南融羲建设工程有限公司对差欠上诉人的工程款承担连带责任，被上诉人广通镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任。二、判令本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当，致使形成错误判决，损害上诉人的合法权益，被上诉人融羲公司系违法分包人，依法应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（住房和城乡建设部2019年1月3日印发）第十一条、第十二条规定，本案案涉工程是由被上诉人广通镇政府发包，由被上诉人融羲公司中标承建，随后融羲公司将工程分包给被上诉人张绍杰，由张绍杰以融羲公司的名义施工承建。被上诉人张绍杰无任何建筑资质，被上诉人融羲公司的行为属于法律规定的违法分包行为。一审法院在查明这一法定事实之后，却对融羲公司违法分包的行为只字未提，以默认的态度将融羲公司违法分包的违法行为合法化，明显违反法律规定，依法应当予以纠正。按照《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，作为违法分包的融羲公司应当对张绍杰欠上诉人的工程款承担连带责任。二、被上诉人广通镇政府至今没有支付清楚案涉工程的全部工程款，依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。2015年4月14日，禄丰市广通敬老院老年人住房用房项目工程会议签到表明确记载了被上诉人广通镇政府副镇长樊树光与以融羲公司名义参加会议的被上诉人张绍杰、及作为钢筋工的上诉人***共同参加会议，证明案涉工程由被上诉人张绍杰以融羲公司的名义承建，而广通镇政府清楚知晓张绍杰是实际承建人，也清楚知晓上诉人是实际施工人。案涉工程因地基设计问题进行过返工，在返工期间上诉人制作安装好的钢筋全部拆除并进行除锈，又按新图纸重新施工，上诉人完成的钢筋制作安装工作远远不止于被上诉人一审所诉述内容。因被上诉人融羲公司并非实际施工人，对上诉人实际施工的工作内容并不清楚。案涉工程虽未经验收，但上诉人施工的部分工程已于2015年12月底就全部完工，被上诉人一直未予结算的原因系被上诉人广通镇政府与融羲公司之间内部原因，并非系上诉人原因，三被上诉人不能因内部原因一直拖欠上诉人的工程欠款。一审法院在庭审中已经查明到目前为止广通镇政府未将案涉工程的工程款拨付完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被上诉人广通镇政府依法应在欠付工程款的范围内对上诉人的工程欠款承担连带责任。三、上诉人虽与被上诉人张绍杰系兄弟关系，并不影响本案的正常结算。上诉人的工程款系与实际承建人张绍杰明确约定且是通过自己实际召集农民工参与施工付出劳动所得，是客观真实存在。首先，一审法院认为本案上诉人与被上诉人张绍杰系兄弟关系，因此不认可被上诉人张绍杰出具的工程欠条对融羲公司的约束力，以合同相对性来否认融羲公司应当承担的付款责任，但根据上诉人在一审中提交的《工程施工内部承包合同书》第2.1.1条，由被上诉人融羲公司配合被上诉人张绍杰组建项目部并提供公司相关证件复印件，第7.3条被上诉人张绍杰一次性交清案涉工程管理费506,000元；《施工安全生产合同书》第二条第6项已经明确由被上诉人张绍杰负责案涉工程项目的施工、管理、监督安全事故后妥善处理的负责人，上述证据证明融羲公司将案涉工程整体打包出卖给张绍杰并同意张绍杰一直以融羲公司的名义与广通镇政府接洽，并且融羲公司从始至终都同意被上诉人张绍杰以其公司的名义参与案涉工程的实际施工管理建设，被上诉人张绍杰是以融羲公司名义自己组织农民工施工，作为中标方的融羲公司从未参加会议讨论，工程实际施工，融羲公司在整个工程中只是享受违法分包所收取的506,000元高额管理费。本案的关键在于被上诉人融羲公司违法分包，一审法院将被上诉人张绍杰实际结算出具给上诉人的欠条以因系亲兄弟的莫名理由否认，严重损害了实际施工人***的合法权益。上诉人虽系被上诉人张绍杰的弟弟，但并没有任何的法律或者道德明确亲属之间不允许打工的规定。上诉人为被上诉人打工只是为了养家糊口，案涉工程的钢筋制作安装工作是由上诉人实际参与并组织农民工施工，上诉人是以自己体力劳动获取报酬，并且对工程的计算方式也是被上诉人张绍杰与上诉人约定清楚了。上诉人所应获得的工程款是上诉人实际参与召集农民工实际施工所得，并非系亲兄弟而故意书写。一审在不认可上诉人提交的欠条的情况下，又以合同相对性来认可被上诉人张绍杰应当承担支付欠款的责任，明显自相矛盾。同时，一审法院在不认可欠条效力的情况下未向双方当事人提出是否需要对工程量进行鉴定的要求。一审法院的错误判决严重损害上诉人的合法权益，应予以改判。其次，上诉人参与被上诉人张绍杰承建工程中钢筋制作安装的工程不止有本案案涉工程项目，还参与了禄丰县姚陵小学、禄丰县彩云中学等项目工程的钢筋制作安装，被上诉人张绍杰与上诉人之间也是正常结算，正常书写欠条，按照一审法院的逻辑，上诉人与被上诉人之间系兄弟关系，书写欠条不符合常理，那一审法院的其他判决认定的事实也是与常理不符，系错误认定了。最后，上诉人作为实际施工人的工程款已经被拖欠4年之久，上诉人多次找被上诉人广通镇政府、劳动监察部门进行投诉处理，得到的答复都是通过诉讼才能解决，而如今一审法院仅因为非上诉人原因工程未结算为由，驳回被上诉人融羲公司承担连带给付责任，如果被上诉人融羲公司一直拖延与被上诉人广通镇政府、张绍杰结算，则上诉人就无法取得应有的报酬。

广通镇政府答辩称，答辩人是把案涉工程承包给融羲公司，且已严格按照合同约定拨付了工程款，履行了合同义务。融羲公司与张绍杰以及与毛明新之间的经济往来，以及张绍杰与***是什么关系，答辩人不清楚。对于毛明新和张绍杰、融羲公司之间的欠款的情况同答辩人无关系。所以答辩人对张绍杰和毛明新不应承担连带责任，请法院驳回上诉人对答辩人的上诉请求。

融羲公司答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。上诉人提出应由被上诉人融羲公司承担连带责任的诉讼请求的事实不能成立，请法院驳回上诉，维持原判。

张绍杰未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令广通镇政府、融羲公司、张绍杰支付***工程款116,000元，并按照年利率6%支付***至全部款项还清之日止的资金占用费；2.判令本案诉讼费由广通镇政府、融羲公司、张绍杰承担。

一审法院认定事实，2014年广通镇政府以对外公开招标的方式将禄丰县广通敬老院老年人住宿用房建设项目工程承包给融羲公司。广通镇政府（发包人）与融羲公司（承包人)于2014年10月25日签订了《建设工程施工合同》及《安全生产合同》，在合同中，双方对工程概况、工程范围、合同工期、工程质量、合同价款等双方的权利义务进行了约定。合同签订后，融羲公司将该涉案工程承包给张绍杰进行施工。张绍杰接手后，再次将涉案工程的钢筋制作安装分项的劳务部分分包给***施工；***和张绍杰在《建筑施工承包合同》中对施工的内容、承包价款及付款方式、工程期限、质量要求等事项进行了明确约定。2016年6月7日，张绍杰写下“今欠到***禄丰县广通镇敬老院老年人住宿用房工程款工资：116,000元，大写：壹拾壹万陆仟元正”的欠条交***收执。同时又写下日期为2018年3月6日的内容相同的欠条交***收执。涉案工程在施工过程中多次出现停止施工的情况，涉案工程现仍处于未竣工验收的状态。在施工过程中，广通镇政府按工程进度向融羲公司拨付了部分工程款。张绍杰现下落不明，与***系兄弟关系。

一审法院认为，融羲公司是涉案的，融羲公司是涉案的广通敬老院老年人住所用房建设项目的承包单位该工程转包给张绍杰进行施工，张绍杰接手后，再次将涉案工程的钢筋制作安装分项的劳务部分分包给***进行施工；张绍杰与***签订《建筑施工承包合同》，将上述工程中的钢筋制作安装分项的劳务部分分包给***组织人员进行了施工。根据法律规定发包人和转包人仅在未付工程款范围内承担连带责任，因涉案工程尚未完工，广通镇政府没有与融羲公司进行过结算，融羲公司与张绍杰也未结算，但张绍杰在工程未完工，发包方与承包方，承包方与分包方未结算的情况下与***进行结算，结算尚欠***工资116,000元，且***与张绍杰系兄弟关系，与本案的处理有利害关系，并同时出具落款日期不同，内容相同的二份欠条交***收执，与常理相悖，而张绍杰未到庭参加诉讼，在本案中***提交的证据不能充分证实广通镇政府与融羲公司以及融羲公司与张绍杰对涉案工程的钢筋制作安装的劳务部分进行结算，一审法院也无法查明，故对***要求被告广通镇政府、融羲公司支付工程款116,000元的诉讼请求，不予支持。对***主张的按照年利率6%支付至全部款项还清之日止的资金占用费，因***、张绍杰未对利息进行约定，也未约定付款期限，故对***要求支付资金占用费的主张，不予支持；对融羲公司辩解的***与张绍杰之间的涉案欠款系民间借贷，并非工程款的辩解理由，因融羲公司提交的证据不能其辩解主张，故对此辩解理由,不予支持。张绍杰经依法送达应诉手续及开庭传票后，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，其将依法承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由张绍杰于本判决生效之日起十五日内支付***劳务费116,000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2620元（已交），公告费560元，合计3180元，由张绍杰负担（因***已预交，现由张绍杰在履行上述款项时一并履行）。

二审中，上诉人***提交了***与余国荣的电话录音光盘一张及其文字记录。欲证明融羲公司认可案涉工程中钢筋制作及安装工程系由***施工的事实。经质证，广通镇政府认为其不知道具体情况。融羲公司认为通电话的余国荣不管工程，不知道具体情况，电话录音不能证明上诉人主张的待证事实，其对该证据的真实性，合法性，关联性不认可。本院认为，因融羲公司认可通电话的一方是公司总经理余国荣，而余国荣在电话中认可案涉工程中钢筋制作及安装工程系由***施工，即该电话录音能够证明上诉人主张的待证事实，故本院对该证据予以采信。被上诉人广通镇政府、融羲公司均未提交新证据。

二审中，经征询双方当事人对一审判决认定的法律事实的意见。上诉人***对一审认定“同时又写下日期为2018年3月6日的内容相同的欠条交***收执。”有异议，认为两份欠条不是同时书写的，因张绍杰出具的第一份欠条的诉讼时效快到期，***就请张绍杰又写了日期为2018年3月6日，内容相同的欠条。***还认为一审遗漏认定“融羲公司将案涉工程承包给无施工资质的张绍杰进行施工。”被上诉人广通镇政府对一审认定“合同签订后，融羲公司将该涉案工程承包给张绍杰进行施工……张绍杰现下落不明，与***系兄弟关系”有异议，认为其对这部分事实不清楚。被上诉人融羲公司对一审判决认定的法律事实无异议。本院对其余双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实予以确认。对***、广通镇政府针对一审认定法律事实提出的异议，将在以下部分进行评述。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：广通镇政府、融羲公司在本案中是否应承担责任。

本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，广通镇政府将广通，广通镇政府将广通敬老院老年人住所用房建设项目发包给融羲公司后程转包给张绍杰进行施工，张绍杰再将该工程中钢筋制作、安装工程的劳务部分分包给***进行施工，经张绍杰与***对涉案工程中钢筋制作、安装的劳务费进行结算，张绍杰尚欠***劳务费116,000元，故一审法院判决由张绍杰向***支付劳务费116,000元正确。由于广通镇政府与融羲公司以及融羲公司与张绍杰未对案涉工程款进行过结算，且因张绍杰未参加诉讼，导致广通镇政府与融羲公司之间，融羲公司与张绍杰之间是否差欠工程款，以及差欠工程款金额的事实无法查明，故对***要求广通镇政府、融羲公司支付工程款116,000元的诉讼请求本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2620元，公告费300元，合计2920元，由***负担（已交）。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。

审判长　　纪艳茜

审判员　　杨培松

审判员　　李晓黎

二〇二一年九月二十二日

书记员　　李丹雯