某某、大理市某某机械工程经营部等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省漾濞彝族自治县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云2922民初75号

原告:**，男，1977年6月19日生，汉族，四川省阆中市人，住云南省曲靖市麒麟区。

委托诉讼代理人:伽华聪，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。

被告:大理市**机械工程经营部。

经营者：文育林。

统一社会信用代码：92532900MA6KB9Q060。

地址：大理市经济开发区。

被告：云南通途建筑工程有限公司。

法定代表人：张达，董事长。

统一社会信用代码：91530000787375315G。

地址：昆明市。

被告：漾濞彝族自治县鸡街乡人民政府。

法定代表人：李刚，乡长。

统一社会信用代码：11532922015242010H。

机构地址：漾濞县。

委托诉讼代理人吉茂荣，鸡街乡人民政府副乡长，特别授权代理。

委托诉讼代理人杨宋彪，漾兴律师事务所律师，一般授权代理。

第三人常思均，男，1968年10月14日生，汉族，四川省阆中市人，住四川省阆中市。

原告**与被告大理市**机械工程经营部（以下简称**经营部）、云南通途建筑工程有限公司（以下简称通途公司）、漾濞彝族自治县鸡街乡人民政府（以下简称鸡街乡政府）及第三人常思均建设工程施工合同纠纷案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其诉讼代理人伽华聪，被告**经营部经营者文育林，被告鸡街乡人民政府诉讼代理人吉茂荣、杨宋彪，第三人常思均到庭参加诉讼，被告通途公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告支付由原告建设施工的鸡街点挡土墙部分工程的工程款1862538.51元，并按年利率6%计算支付逾期付款的资金占用费。2.诉讼费由被告承担。

事实与理由:2015年11月，**经营部经营者文育林借用通途公司建筑施工资质参加漾濞彝族自治县××年保障性住房建设项目（鸡街点）第二次招标并中标，中标后通途公司授权**与被告鸡街乡政府签订了建设工程施工合同。后**经营部负责人文育林经通途公司授权，将该项目整体转包给**实施，其后因工期紧迫，原告**将该工程的房建主体工程转包给第三人常思均实施。在该项目施工期间被告鸡街乡政府根据合同约定分两次将房建主体工程进度款共计1850000.00元打入通途公司账户（该笔工程款已由另案（2017）云2922民初203号民事调解书确认原告**不承担责任，即**未曾收到实施的挡土墙工程项目款）。原告**于2015年11月按防护挡土墙图纸规定开始施工，2019年1月，工程验收合格，最终审定工程造价为1862538.51元。原告要求三被告支付工程款，三被告相互推诿，拒不履行。根据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告与第三人常思均同属漾濞县2015年保障性住房建设项目（鸡街点）分包后的实际施工人，仅施工项目不同，被告鸡街乡人民政府已支付给第三人常思均实施工程的工程款百分之八十以上，而原告实施工程的工程款1862538.51元从未履行与法不符，给原告造成巨大经济损失，为维护自己的合法权益，提起诉讼，要求被告按审定价支付工程款并承担逾期支付的资金占用费。

被告**经营部辩称:经营部与通途公司之前无往来，后通途公司在临沧设立了分公司，通过分公司经理李祖全，**经营部经营者文育林接下漾濞县2015年保障性住房建设项目（鸡街点）工程。后来**找到文育林，双方协商**负责劳务和现场管理，文育林负责技术等共同完成工程。后因通途公司临沧分公司在外负债，公司账号被冻结。**现在完成了180多万元的项目，文育林私人垫付给**650000元，鸡街乡政府应支付欠付的工程款给**，**经营部经营者文育林作为实际施工人，垫付的工程款也应退还。

被告通途公司经公告传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。

被告鸡街乡政府辩称：漾濞县2015年保障性住房建设项目（鸡街点）经公开招投标，通途公司中标，鸡街乡与通途公司签订了书面合同，明确约定该工程禁止分包转包，依据合同相对性原则，鸡街乡政府只认可通途公司，通途公司内部如何管理与建设方无关，工程款按进度拨付，只能支付给通途公司或通途公司书面授权指定的银行账户。

第三人常思均辩称：漾濞县2015年保障性住房建设项目工程的实施过程中，原告**因没有钱垫付房建款，找我协商，将主体工程（房建）交给我实施，我付给**160000元协调费，2016年开始做房建，做到第二层后，通途公司账户被冻结，工程款无法支付，项目停工，我向法院起诉，与通途公司达成协议，但未实际履行。后经通途公司法定代表人张达协商，我与鸡街乡政府达成补充协议，由我继续施工。为了复工，我代**支付在当地欠付的劳务费、材料款95000.00元。现房建工程已经完工，鸡街乡政府按照合同约定工程进度拨款，但**所做挡土墙工程预算资金只有300000元，**已经取得的挡土墙工程款占用了我的房建款。

原告**围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：

第一组，**的身份证复印件、云南通途建筑工程有限公司企业信息查询打印件，欲证明原告及通途公司主体适格。

第二组，建设工程施工合同复印件。证明原告施工的工程。

第三组，工程内部承包书以及收条复印件。证明原告承包施工工程及支付定金的事实。

第四组，工程项目施工合作协议复印件。证明第三人常思均承包的事实。

第五组，审核报告复印件。证明原告的诉请符合法律规定。

第六组，（2016）云2922民初246号民事判决书、（2017）云29民终357号民事裁定书、（2017）云2922民初203号民事调解书，证明被告未履行合同义务，原告未收到挡土墙施工工程款的事实。

第七组，工程量增加的报告。证明**施工挡土墙工程量增加、工程费用增加的事实。

第八组，建设工程验收表。证明**施工的挡土墙工程经验收合格。

经质证，被告**经营部对以上第一组至第六组证据无异议，对第七组、第八组证据自愿放弃质证权利。被告鸡街乡政府对以上第一组证据三性无异议；对第二组证据的证明方向不认可，认为原告系通途公司授权的代理人，签订合同的相对方只能是通途公司；对第三组至第六组证据的证明方向不认可；对第七组、第八组证据的证明方向有异议，不否认工程增量的事实，但施工单位和参加验收的单位只认可通途公司，对**实际施工人的身份不予认可。第三人常思均对上列证据无异议。

被告**经营部为证明自己的答辩主张，向法庭提交了金额分别为7000.00元和20000.00元的两份收条，证明**经营部经营者文育林代**垫付部分工程款的事实。

经质证，原告**对7000.00元的收条无异议，对20000.00元的收条不予认可。被告鸡街乡政府对两份收条的三性无异议，同时说明一个事实，原告及被告通途公司内部就挡土墙工程结算不清。第三人常思均表示对两份收条不清楚，未发表其他质证意见。

被告鸡街乡人民政府为证明自己的答辩主张向法庭提交了以下几组证据：

第一组：鸡街乡政府统一社会信用代码证复印件一份；法人身份证明以及法人身份证复印件各一份。证明被告主体资格。

第二组：中标通知书、建设工程施工合同、审计报告。证明保障性住房鸡街点工程项目的合同相对方为鸡街乡政府与通途公司；该工程含挡墙审定造价8732156.13元，及具体工程一览情况。

第三组：复工处理意见、复工专题会议纪要、重新招标补充协议。证明保障性住房建设项目（鸡街点）因通途公司内部管理出现漏洞及协议处理的整个过程，补充协议确定的合同对应主体为鸡街乡人民政府与通途公司。

第四组：工程拨付申请表、授权委托书、农民工工资支付协议、工程款支付委托书、工程账户变更申请。证明鸡街乡政府支付工程款合计6150030.75元，所有款项均向通途公司支付，通途公司内部如何调拨使用到账工程款与鸡街乡政府无关。

第五组：通途公司出具的承诺书、通途公司与常思均、文育林、**共同出具的承诺书。证明通途公司与常思均、文育林、**之间存在内部结算纠纷，几方均表明内部结算与鸡街乡政府无关。

经质证，原告**、第三人常思均对上列证据均无异议；被告**经营部对上列第一组证据无异议，对第二组至第五组证据自愿放弃质证权利。

第三人常思均为证明自己的答辩主张向法庭提供了以下几组证据：

第一组，与**的工程项目施工合作协议一份；与文育林内部协议一份。

第二组，收条、收据5张。其中95000.00元是帮**垫付的挡土墙工程材料费。

经质证，原告**对其与常思均签订的协议认可，对文育林与常思均签订的内部协议表示不清楚，对第二组证据无异议；被告**经营部认可与常思均签订的内部协议，对**与常思均签订的协议表示不清楚，对第二组证据无异议；被告鸡街乡政府认为第一组证据系通途公司内部管理问题，不存在工程转包分包，第二组证据工程结算金额应以与通途公司的结算为准。

庭审过程中，本院出示了依职权向昆明市盘龙区市场监督管理局调取的通途公司企业基本情况表，经到庭各方质证均无异议。

本院对上述各方提供的证据审查认为，经质证无异议的证据，本院予以确认，作为认定案件事实的依据。对于其他证据，本院综合全案审查认定如下：

原告**所举证的八组证据符合证据三性，本院予以确认。证实了2015年11月，漾濞彝族自治县××年保障性住房建设项目（鸡街点）第二次招标，通途公司中标，**经营部经营者文育林代表通途公司将中标工程整体转包给**实施。2015年11月9日，**作为通途公司代表与鸡街乡政府签订了建设工程施工合同，2016年1月1日，**与常思均签订协议，将房建工程交由常思均实施。常思均在实施房建工程时，以实际施工人身份曾于2016年9月向法院起诉，要求鸡街乡政府、文育林、通途公司支付欠付的工程款，案经一审、二审、重审，2017年8月31日，在法院主持下达成调解协议，由鸡街乡政府向常思均支付工程款82621.55元；由通途公司向常思均支付工程款1732621.55元。2019年1月1日，**以通途公司代表身份参加了挡土墙工程的验收。2020年1月，经审定，漾濞彝族自治县××年保障性住房建设项目（鸡街点）工程总计造价8732156.13元，其中房建部分造价6869617.62元，挡土墙部分造价1862538.51元。

被告**经营部所举证的两份收条，其中原告**有异议付款金额为20000.00元的收条，无其他证据相印证，不能证明待证事实，本院不予认可。

被告鸡街乡政府所举证的五组证据来源合法，客观真实，与案件有关联性，本院予以确认。证实了2015年10月19日通途公司在漾濞彝族自治县××年保障性住房建设项目（鸡街点）第二次招标中中标，2015年11月9日，**以通途公司代理人的身份与鸡街乡政府签订了施工合同。合同履行过程中，由常思均实际实施该项工程的主体工程（房建部分），至2016年1月，鸡街乡人民政府分两次共计向通途公司支付工程进度款185万元。后因通途公司、**经营部经营者文育林、**、常思均之间由于内部管理问题，工程停工，常思均于2016年9月向法院起诉，期间，鸡街乡政府于2017年1月1日借支给常思均30万元支付农民工工资。纠纷经法院调处后，2017年12月4日，鸡街乡政府与通途公司签订补充协议，通途公司于2017年12月5日进场复工，因合同约定的支付账户被临沧市人民法院冻结，复工后的工程进度款，由通途公司出具书面委托后直接支付给指定的工程施工负责人常思均的私人账户。工程完工后，经审定，项目总造价8732156.13元，房建部分造价6869617.62元，挡土墙（含增量部分）造价1862538.51元。截止2019年9月，鸡街乡政府共计支付工程款6150030.75元。

第三人常思均所举证的三组证据，符合证据三性，本院予以确认。证实了**经营部经营者文育林、**、常思均之间存在将工程层层转包的事实，房建工程由常思均实际完成施工，挡土墙工程由人**实际完成施工，常思均代**垫付了95000.00元挡土墙工程款。

本院依职权调取的证据证实通途公司自2016年4月21日起，公司处于吊销未注销的状态。

根据以上证据证明的事实及各方当事人在庭审中一致的陈述，本院查明的事实如下：

2015年10月19日，**经营部经营者文育林用通途公司的建设施工资质参加漾濞彝族自治县××年保障性住房建设项目（鸡街点）第二次招标并中标。中标后，**与**经营部经营者文育林协商实施该项工程。2015年11月12日，**支付给**经营部经营者文育林50000.00元承包定金承揽工程，2015年11月19日，**以通途公司委托代理人的身份与鸡街乡政府签订《建设工程施工合同》，2015年11月26日，**经营部经营者文育林以通途公司名义与**签订《工程内部承包协议》，将该项目工程整体转包给**实施，约定从中提取中标价的13%作为转包管理费。项目于2015年11月开工建设，**自行实施挡土墙部分的工程。2016年1月1日，**与常思均签订《工程项目施工合作协议》，**向常思均收取160000.00元管理费后，将项目的房建部分交由常思均实施。常思均于2016年2月底组织施工。因未获得足额工程款，工程停工，常思均于2016年9月向本院起诉，本院作出（2016）云2922民初246号民事判决，通途公司不服上诉，大理白族自治州中级人民法院作出（2017）云29民终357号民事裁定，发回重审，本院另行组成合议庭进行审理，2017年8月31日，常思均、鸡街乡政府、**经营部、通途公司就常思均在工程停工前已获得和欠付的房建工程款达成调解协议，鸡街乡人民政府于调解书生效之日起15日内支付给常思均工程款82621.55元；通途公司于调解书生效之日起15日内向原告常思均支付工程款1732621.55元；**工程经营部、**不承担责任，本院依据调解协议内容制作了（2017）云2922民初203号民事调解书。2017年12月4日，鸡街乡政府与通途公司签订补充协议，通途公司于2017年12月5日进场复工，因合同约定的支付账户被临沧市人民法院冻结，复工后的工程进度款，由通途公司出具书面委托后直接支付给指定的工程施工负责人常思均的私人账户，工程完工后，经审定，项目总造价8732156.13元，房建部分造价6869617.62元，挡土墙（含增量部分）造价1862538.51元。自2015年12月至2020年10月，鸡街乡人民政府共计13次向通途公司账户或通途公司指定的常思均个人账户支付工程款6150030.75元。通途公司将2015年12月和2016年1月收到的1850000.00元工程款支付给给**经营部，**经营部经营者文育林向**支付650000.00元，向常思均支付200000.00元。

另查明常思均在工程复工后，代**垫付挡土墙工程材料款95000.00元。庭审过程中，常思均自认**经营部经营者文育林向其支付450000.00元；**认可**经营部经营者文育林向其支付650000.00元，但其中100000.00元直接支付给鸡街乡政府，实际收到550000.00元，另外认可**经营部经营者文育林为其垫付工程检测资料费8700.00元。通途公司因经营异常，2016年4月21日起，企业处于吊销未注销状态。

本院认为，本案系建设工程施工合同引起的纠纷。根据查明的事实，当事人间争议的焦点问题是：一、本案中的实际施工人是谁？二、诉争挡土墙部分的工程款的认定及责任承担；三、欠付工程款利息如何认定？

结合庭审中原、被告及第三人的诉、辩观点及本案证据查明的事实，分别阐述如下：

一、关于本案的实际施工人认定

建设工程施工合同是严格的要式合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，**经营部经营者文育林用通途公司建设工程施工资质参加投标后中标，再以通途公司名义委托**与鸡街乡政府签订建设工程施工合同，通途公司出借资质的行为应认定为非法转包；**经营部经营者文育林以通途公司名义与**签订合同将工程整体转包给**，应认定为非法转包；**与常思均签订合同将主体工程交由常思均实施应认定为违法分包，以上非法转包、违法分包建设工程的行为，均应认定为无效。实际施工人是依照法律规定被认定为无效施工合同中实际完成工程建设的主体。本案原告**通过非法转包获得工程实施权，并自行实施了挡土墙工程，是实际完成挡土墙部分工程的主体，其起诉，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本院确认其实际施工人身份。**经营部关于其自身与**系合作关系，同属实际施工人的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。鸡街乡政府只承认通途公司为唯一的施工主体的意见，亦不予采纳。

二、关于讼争挡土墙欠付的工程款及责任认定

本案中，涉案工程审定造价总计8732156.13元，房建部分造价6869617.62元，挡土墙（含增量部分）造价1862538.51元。鸡街乡政府总计支付6150030.75元，欠付工程款合计2582125.38元。其中，通过通途公司账户转账支付1850000元，通过通途公司指定的常思均个人账户支付4300030.75元。通途公司将公司账户中收到的1850000.00元转账支付给**工程经营部。由于本案所涉工程存在层层非法转包和违法分包的事实，承包人、转包人、分包人之间管理混乱，2016年6月工程停工，常思均以实际施工人身份向本院起诉主张工程款，经调解，在（2017）云2922民初203号民事调解书中，已将停工前鸡街乡政府已支付和欠付的工程款作为常思均的房建工程款予以明确，由鸡街乡人民政府支付82621.55元，由通途公司支付1732621.55元，**经营部、**不承担责任。通途公司、**经营部、**、常思均之间就拨付至**经营部的1850000.00元工程款的分配，已转换为内部管理过程中相互之间的权利义务关系。工程复工后，鸡街乡所有按合同约定拨付的工程款均支付到通途公司指定的常思均个人账户。综上，鸡街乡政府已实际支付的工程款6150030.75元，均应视为支付给常思均的房建工程款。扣除已支付的工程款，鸡街乡政府欠付**挡土墙部分工程款1862538.51元，欠付常思均房建部分工程款719586.87元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依照上述司法解释，鸡街乡政府作为发包人欠付挡土墙部分工程款1862538.51元的事实清楚，在欠付的工程款范围内，鸡街乡政府应对实际施工人**承担责任。因层层转包人通途公司、**经营部并未实际收到该部分工程款，原告要求其与发包人共同承担责任的意见，无法律依据，本院不予支持。常思均在本案中的诉讼地位属有独立请求权的第三人，**将建设项目主体工程非法分包给第三人常思均，各自实施了挡土墙工程和房建工程，常思均对**应获得的挡土墙工程款亦无付款义务，通途公司、**经营部经营者文育林、**、常思均因内部管理中相互间产生的权利义务，以及因合同无效应否退还或返还的管理费，各方当事人在案件审理过程中均未主张，本案中不予处理，当事人可另行处理。**经营部经营者文育林向**付款650000.00元，其中直接转账给鸡街乡政府的100000.00元，各方陈述不一致，无其他证据证明系用于与本案有关的工程建设，本案中亦不予处理。

三、关于原告**主张支付欠付工程款利息的认定

原告**主张自欠付工程款之日起计息支付资金占用费。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案工程在复工后，工程造价审定前，鸡街乡政府按照合同约定向通途公司和通途公司指定的常思均个人账户拨付进度款，此前，尽管**已垫资实施了挡土墙工程，但不能认定鸡街乡政府和相关责任人拖欠项目款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的应予支持…当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。**未提交任何证据证明对垫资利息有过约定，应承担举证不能的责任，对在工程造价核算审定前，原告的垫资利息，不予认定，不予支持。2020年1月23日，工程造价审定后，2020年5月7日，建设单位、监理单位、施工单位一致确认了工程结算审核结果，明确了应付的工程款数额。对欠付的工程款自2020年5月8日，鸡街乡政府应当予以支付，并应按照上述规定按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付利息。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第四条、第六条、第十条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：

一、由被告漾濞彝族自治县鸡街乡人民政府于判决生效后60日内向原告**支付挡土墙部分工程款1862538.51元。并支付以1862538.51元为基数，自2020年5月8日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付的利息。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21563.00元，由被告漾濞彝族自治县鸡街乡人民政府承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。

审　判　长　　杨继松

审　判　员　　王身强

人民陪审员　　熊玉龙

二〇二一年九月十七日

法官　助理　　牟林晗

书　记　员　　杨晓刚