7183某某与江苏中美环境工程有限公司、某某如城养老产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0282民初7183号

原告：***，男，1964年5月20日生，汉族,户籍地宜兴市，现住宜兴市。

委托诉讼代理人：黄志华、陈程（受***的特别授权委托），宜兴市红塔法律服务所法律工作者。

被告：江苏中美环境工程有限公司，住所地宜兴市环科园绿园路北侧，统一社会信用代码913202827698959586。

法定代表人：钱武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄琴（受该公司的特别授权委托），江苏云湖律师事务所律师。

被告：***如城养老产业发展有限公司，住所地宜兴市宜城街道教育西路21号，统一社会信用代码91320282593934000C。

法定代表人：谈俊儒，该公司经理。

委托诉讼代理人：沈洁（受该公司的特别授权委托），该公司法务。

原告***与被告江苏中美环境工程有限公司（以下简称中美公司）、***如城养老产业发展有限公司（以下简称九如城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案受理后，依法由审判员陆长平适用简易程序，于2020年9月8日、11月18日公开开庭进行了审理，后组成合议庭于2021年2月4日公开开庭进行审理。原告***、被告中美公司的委托诉讼代理人黄琴、被告九如城公司的委托诉讼代理人沈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令中美公司立即支付拖欠的农民工工资587185.27元并承担20%的逾期付款违约金117437.05元，九如城公司负连带责任，2021年2月4日变更诉请为请求判令中美公司支付农民工工资322217.06元并承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年5月8日，他与中美公司法定代表人钱武签订协议1份，约定由他为中美公司承接的宜兴九如城养老综合景观施工工程中的所有景观进行施工，中美公司按实际工程决算工程量的15%结算人工工资，嗣后他按约组织农民工施工并经九如城公司验收合格，景观工程全部由他施工，审定工程款为4110000余元，他还对土方工程施工了250000余元，按15%结算应为600000余元的工资，然他仅支取到人工工资80000元，中美公司还以民间借贷为由起诉他及妻子王息凤，要求他归还领取的工程款150000元，中美公司通过虚假诉讼达到不付工资的目的，故只得向法院提起诉讼，请求法院依法判决。

被告中美公司辩称：***的诉请与事实不符，双方之间的劳务工资已经结清，相反***倒欠中美公司借款150000元未还，***从2014年5月8日劳务承包中美公司承接的九如城景观工程施工开始，到2015年2月14日止，累计从中美公司领或借款计337500元(其中预支费用82500元，未按图施工造成扣款5000元，借款250000元)，施工中因***家中急需用钱，但根据***实际施工的工程量，预估会超出劳务工资总额，但工程结算审定时间未到，所以以借款形式让***支取了250000元，并约定等工程结算审定后，将应得工资作为还款。2016年1月15日工程结算审定后，中美公司统计***所做的水景、庭院ABCD工程量只有约180000元的劳务工资，减去已领的款项，最多还有100000元工资可领取，故将100000元作为250000元借款的还款后起诉***要求他归还借款150000元。2018年1月30日因***不满结算到九如城公司破坏他所做的景观工程，九如城公司报警后，中美公司负责九如城工程的项目经理徐生前到派出所与***达成调解协议，约定中美公司再向***支付20000元补助工资，中美公司到法院撤销150000元的判决书并不追究***损毁财产的责任，事后因双方对调解书中的约定事项有争议，均未实际履行，现请求法院查清事实，驳回***的诉请。

被告九如城公司辩称：九如城公司未与***签订任何合同，基于合同相对性，九如城公司对***没有付款义务，九如城公司与中美公司于2014年4月10日签订了《景观工程施工合同》，将***如城一期室外景观绿化工程交于中美公司施工并完成项目决算，决算金额为7138000元。因九如城公司于2016年6月27日分立为***如城养老产业有限公司与无锡至尊养老服务有限公司，故自2018年1月8日起九如城公司的付款义务由无锡至尊养老服务有限公司承继并告知了中美公司，2020年3月26日九如城公司已将工程款支付完毕，根据司法解释的规定，九如城公司作为发包人已完成工程价款的支付，故无需再承担付款义务，请求驳回***的诉请。

根据双方当事人提供的证据与陈述内容，本院认定如下事实：2014年4月10日承包人中美公司与发包人九如城公司签订《景观工程施工合同》1份，约定发包人将***如城一期室外景观绿化工程交由中美公司施工，工程范围为九如城一期室外景观绿化工程图纸所示范围及招标文件内的全部内容，一期景观占地约35000平方米，具体包括研究中心区域、样板段区域及小区入口至花海梯田、主干道、主入口景观等施工图分界线范围内所有的铺装道路面、人行道路面、广场铺装、硬质小品、水景、园林绿化与养护及景观工程的给排水安装等全部工作内容(硬质铺装砼基础由土建总包方施工完成；夜景照明工程、沥青道路工程另行发包)，景观小品按暂定价500000元计入报价，包括一期景观所有花岗岩小品及造型石材小品等，总工期130日历天，暂定总价10980000元，其中园林绿化部分3310000元，硬质铺装及水电部分7670000元，中美公司的项目经理徐生前负责现场施工。合同签订后中美公司组织施工，2014年5月8日甲方中美公司法定代表人钱武与乙方***签订《协议》1份，约定甲方现有九如城养老综合景观施工工程，乙方愿意负责承包该工程的景观施工，工程范围九如城养老综合景观工程中的所有景观施工，施工时间自签定合同之日起，乙方确保优良工程，工程结算按景观工程造价的15%作为人工工资，按实结算(税金、规费扣除后的造价)，按甲方进度付款，违约责任条款中约定如某方违约则某方必须承担违约金总造价的20%，支付给非违约方……。协议订立后***组织工人对景观工程进行施工，从2014年5月28日至2014年12月6日期间***共领取款项87500元(含施工错误的扣款5000元)，2015年5月14日案涉工程通过竣工验收，2015年2月14日***因存在资金需求而向中美公司出具250000元的借条，次日中美公司将借款250000元汇入***妻子王息凤帐户。2016年1月15日九如城公司审定中美公司施工的工程总造价7143000元(景观部分：合同内铺装工程930524.78元、景观小品180010.63元、水景工程860060.95元、水电安装给排水44879.06元，综合让利2.3%后，合计1969119.49元；绿化部分：合同内绿化树木2380713.25元、合同外庭院苗木176794.68元、合同外甲供苗175303.8元，合计2732811.72元，景观.绿化合计4701931.21元；合同外部分：土方工程252620.25元、景观工程2245660.74元，合计2498281元，扣款57200元)。2016年6月1日中美公司以***结欠借款250000元中只归还100000元(估算工资款)为由向本院起诉***夫妻，本院审理后于2016年12月27日作出(2016)苏0282民初5198号民事判决，判决***、王息凤偿还中美公司借款150000元及相应利息。2018年1月30日上午8时许，***因索要工资未果，至九如城研究中心以榔头砸的方式砸坏其施工的花岗岩三块、火山岩约14块，九如城公司报警后在宜兴市公安局城南派出所的主持下，***与中美公司的代表徐生前达成调解协议书，约定中美公司徐生前于2月10日前一次性支付***20000元作为补助工资并承诺共同撤销已判决的150000元债务。嗣后中美公司未履行调解协议书。

为查明***所做的工程量，本院于2020年9月18日、2021年1月12日召集双方当事人进行核对，中美公司项目经理徐生前到庭述称：***与他接触时15%的结算协议已经签订，当时没有讲五个庭院与水系要求单独计算，只是约定对无法计算的一些小子项按点工计算；***施工的防水、水洗石的材料是他公司购买的，也在工程范围内，而且防水部分漏水需修复还造成了原材料损失，该部分的人工工资确实是***代付的，也确实需要支付给***；合同内的景观部分铺装工程中一部分是***叫周杏中班组施工的，一部分是他公司叫孙建明班组施工的，孙建明的人工工资59062元是他公司直接支付的，周杏中的人工工资38280元是经***签字同意由他公司直接支付的；景观小品是赵志平施工的，有赵志平的结算单为证；水景工程（工程款860060.95元）除钢结构由他公司叫赵志平施工外其余工程是由***施工的，***的工程款518298.57元(其中含税金17430.22元、规费16937.58元)；水电安装时***有一个小工跟着做的，该子项同意结算人工费1820元；合同内的绿化部分，因来不及施工，***提供了帮助同意给予15个工的工资3900元；合同外土方工程中004子项中可能有***部分工作量，零星土方工程中还包括水景里面的工作量与机械施工，人工工资是他公司支付的，但是***支付了工人的生活费，土方工程部分同意支付***工资15000元；合同外景观项目中的006子项、008子项、010子项、014子项、015子项的人工工资同意按300元、1500元、1000元、1200元、1500元计付；019研究中心庭院五个景观（工程款971820.85元）中除LOGO、水电、不锈钢由赵志平做的外其余是***施工，工程量为699716.49元(其中包含税23531.25元、规费22866.17元)；022钢结构树池的基础是***做的，同意结算人工工资2000元，023研究中心北侧木筏道下柱梁表面粉刷11274元大部分是***做的，同意结算人工工资10000元，026中心石渣挖运***提供了帮助同意结算人工费300元；029广场零星工程（工程款178406.58元）大部分是***叫周杏中施工的，其中赵志平做了38468.7元，对于***施工的工程款139937.88元同意扣除税金4706.07元、规费4573.06元后按15%结算；032子项二层、三层屋面铺装是赵志平包工包料做的，***参与施工，但应由赵志平与***结算。***对徐生前的陈述基本无异议，但其补充述称，当时与徐生前讲明15%的人工工资不能做，徐生前答应补偿或将贴砖的活给他做，但最终贴砖并没有给他做，他是做人工的，到后来连工资都没有还要倒欠150000元，所以他只得诉讼；防水是他施工的，他代付的防水款11000元、水洗石6500元，别人至今在索要，按点工算的代付工资应当另外支付；合同内的景观铺装工程中他叫周杏中施工的工资38280元是经他签字同意由中美公司支付的，现在周杏中的工资付了，对该子项费用也就不再有牵涉了；景观小品的混凝土基础是他做的，也收到赵志平补贴给他的10000元工资；水景工程中的钢结构与019研究中心庭院五个景观工程中的钢结构、不銹钢、LOGO确实是赵志平做的，对于其它由他施工的工程内容及029广场零星工程，要求至少按30%结算工资。

另查明，2020年3月17日中美公司向本院起诉九如城公司，中美公司诉称其与九如城公司于2014年4月10日签署总额10980000元的***如城一期室外景观绿化工程合同后，配备人员、材料，进驻施工，工程通过了竣工验收并于2016年1月15日进行结算，因九如城公司私自将该工程中的部分工程分包给其他公司，导致中美公司在该工程的结算款仅为7143000元，最后确定开票金额为7138000元，截止2018年8月28日九如城公司仅付款7038000元，余欠款100000元一直未付。本院立案后，九如城公司分拆后的公司无锡至尊养老服务有限公司于2020年3月26日支付了欠款100000元，中美公司遂撤回起诉，本院于3月27日作出(2020)苏0282民初1731号民事裁定书，准许中美公司撤回起诉。

本院认为：中美公司承包九如城公司的景观绿化工程后，又将工程分包给无资质的个人***等人，该行为违反了我国合同法有关禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，也违反了我国建筑法有关禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人、禁止分包单位将其承包的工程再分包的强制性规定，因此中美公司钱武与***签订的《协议》应认定为无效。鉴于经***施工的工程早已通过竣工验收，因此***与中美公司可以参照协议约定进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。前述司法解释所规定的发包人责任均限于欠付工程款的范畴，而本案中根据九如城公司提供的付款凭证及中美公司提起的诉讼可以证实，九如城公司已按与中美公司的结算付清了全部工程款，故***要求九如城公司承担付款责任的诉请于法无据，本院不予支持。根据***与中美公司所签订的《协议》，双方明确以景观工程造价(扣除税金、规费)的15%作为人工工资并按实结算，该约定实质是劳务分包，即***对劳务部分进行承包。虽然***在诉讼中称中美公司的项目经理徐生前在其施工时承诺给予补偿，但该主张并未得到徐生前的认可且***又不能提供证据证实其主张，故人工工资结算比例只能按协议约定的15%按实际施工量结算，***要求至少按30%的比例结算于法无据，本院不予采信。根据徐生前与***两次在本院法官参与下对工程量及相应工资金额的核对，本院对***施工的工程量及工资核定如下：水景工程款860060.95元中***施工的工程款为518298.57元，扣除税金17430.22元、规费16937.58元后按15%计算应计取工资72589.62元；水电安装、合同内绿化部分可按双方一致意见计算人工费1820元、3900元；合同外土方工程、合同外景观项目中006子项、008子项、010子项、014子项、015子项可按双方一致意见计算人工费15000元、300元、1500元、1000元、1200元、1500元；019研究中心庭院五个景观工程款699716.49元扣除税金23531.25元、规费22866.17元后按15%计算人工费97997.86元，029广场零星工程款139937.88元扣除税金4706.07元、规费4573.06元后按15%计算人工费19598.81元；022子项、023子项、026子项分别计取人工费2000元、10000元、300元；对于***主张代付的防水款11000元、水洗石款6500元，因徐生前承认材料是他公司购买，***确实垫付了人工工资，且无法在子项中确定，故该款应由中美公司另行给付***。综上中美公司应结算于***的工资总额为246206.29元，扣除已经给付的款项87500元及中美公司在借贷案件中扣减的100000元后，中美公司尚应给付***工资58706.29元。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第二百七十二条的规定，判决如下：

一、中美公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付***工资58706.29元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费6133.26元由***负担4933.26元、中美公司负担1200元，***预交诉讼费中的剩余部分1200元可在判决书生效之日起十日内向本院申请退回，中美公司应负担的部分1200元在本判决生效之日起十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　陆长平

人民陪审员　　胡景辉

人民陪审员　　徐　华

二〇二一年三月九日

书记员吴渊