***、***确认劳动关系纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终930号 上诉人（原审原告）：***，女，1987年9月11日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）：***，女，1964年5月6日出生，汉族，住嵊州市。 两上诉人之共同委托诉讼代理人：***，浙江计然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴军博建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道财富广场5幢502室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、**，浙江剡城律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人绍兴军博建设有限公司（以下简称军博公司）确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初8820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员**、**参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***共同上诉请求：撤销原判，改判支持两上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审对两上诉人提供的由发包方嵊州市林场提供的施工情况说明不予采信错误，该情况说明能清晰地还原案涉工程真相：1.案涉工程的承包方是被上诉人，并由被上诉人的员工***负责施工；2.***等人（包括***）一直在该工程进行施工；3.项目经理孟文彬只起到一个挂名作用，实际并未参与施工。二、一审回避了***、***等人参加施工的温泉湖林场工地与案涉工程系同一工程的事实。三、一审回避了***系案涉工程施工人员的事实，也回避了浙Ｄ×××××小型面包车系***交付给***使用，并为案涉工程服务的事实。综上，两上诉人认为，***系案涉工程施工人员，与被上诉人之间存在事实劳动关系，两上诉人已经举证穷尽且已充足，一审不予认定不当。 军博公司辩称，一、两上诉人适用法律错误。建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。故即使两上诉人主张的事实全部成立，其诉请也得不到支持。二、两上诉人主张的事实缺乏证据证明。1.关于嵊州市林场出具的情况说明，首先该情况说明不符合证据要件，其次该说明内容不属实，故该证据不具有证明效力，一审不予采信正确。2.没有有效证据证明***系案涉工程的施工人员，***的证言不可信，因为其与***之间具有高度利害关系，有推卸责任之嫌。3.没有证据证明事故车辆由***交付给***使用，也没有证据证明***驾驶该车辆与案涉工程有关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***、***共同向一审法院起诉请求：确认***与军博公司之间存在事实劳动关系。 一审法院经审理查明：2018年8月，***叫受害人***到嵊州市温泉湖林场工地打工。同年9月30日，***在接受***指令驾驶浙ＤＬ53**号五菱牌小型面包车（副驾驶室乘坐***）途径嵊州市馒头山地方时翻车，造成车辆损坏、***死亡、***受伤的交通事故。另查明，2018年7月12日，军博公司委托***为其代理人，代理该公司签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改嵊州市林场森林综合管护设施建设工程竞包文件、签订合同和处理有关事宜。同日，该公司中标上述工程项目。同年8月1日，军博公司与发包人嵊州市林场签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：工程计划开工日期为2018年8月1日，计划竣工日期为同年11月30日，签约合同价为421621元，项目经理为孟文彬。该工程实际于2018年8月5日开工，同年11月30日通过竣工验收。 一审法院认为，受害人***系***叫来参加温泉湖林场工地施工的施工人员，后又在***叫其驾驶车辆时发生交通事故死亡。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”***、***现有证据不足以证实***与军博公司之间存在事实劳动关系，应承担举证不能的不利法律后果。军博公司辩称***与其之间不存在事实劳动关系，理由正当，该院予以采信。综上，***、***的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***、***负担。 二审中，两上诉人为证明其主张，向本院提供了照片、微信聊天记录、销售清单和就餐券一组，以证明***在被上诉人工地施工，与被上诉人之间存在事实劳动关系的事实。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据，其对两上诉人提交的上述证据发表意见称，对真实性、关联性均有异议。 本院认证认为，两上诉人提交的上述证据依法不属于二审中的新证据范畴，且无法达到两上诉人的证明目的，故本院不予采信。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是***（已故）与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。对此，当由两被上诉人负举证责任，然根据现有的到案证据，本院认为***与被上诉人之间的事实劳动关系并不能够认定，理由如下： 首先，两上诉人自认系***叫***到嵊州市温泉湖林场工地打工，但***是否有权代表被上诉人对外招收工人尚未有证据证明。其次，***是否系案涉工程的实际施工人亦缺乏充分证据证明，且被上诉人委托***从事的是代表其与发包方签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改案涉工程的竞包文件、签订合同和处理有关事宜，而非是代表被上诉人对外招收工人。最后，***从事的嵊州市温泉湖林场工地与被上诉人承包的案涉工程是否系同一工程也没有证据支撑。故两上诉人应当对其主张自行承担举证不能的不利后果。 综上，两上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***、***共同负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　韦　玮 审判员　　梅　云 二〇一九年四月十七日 书记员　　张　珺