***、***、***等适用特殊程序案件案由第三人撤销之诉民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙01民撤6号

原告：***，男，1956年8月25日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

原告：***，女，1962年1月1日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

原告：***，男，1985年9月14日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

原告：汤香楠，女，1994年7月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

四原告共同委托诉讼代理人：季列夫，浙江六和律师事务所律师。

***、***、汤香楠共同委托诉讼代理人：***，男，1956年8月25日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

被告：蒋万锦，男，1962年8月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：陆云良、崔宝丹，浙江浙联律师事务所律师。

被告：浙江斯泰集成系统工程服务有限公司，住所地浙江省湖州市德清县阜溪街道伟业路****。

法定代表人：许晓峰。

委托诉讼代理人：汪建武，系浙江斯泰集成。

被告：杭州和谐置业有限公司，，住所地浙江省建德市洋溪街道洋安江和城和雅苑**

法定代表人：王坚，董事长。

委托诉讼代理人：叶劲松，浙江天册律师事务所律师。

原告***、***、***、汤香楠与被告蒋万锦、浙江斯泰集成系统工程服务有限公司（以下简称斯泰公司）、杭州和谐置业有限公司（以下简称和谐公司）第三人撤销之诉一案，本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭于2020年9月17日开庭审理了本案。原告***并作为原告***、***、汤香楠共同委托诉讼代理人、四原告的共同委托诉讼代理人季列夫，被告蒋万锦及其委托诉讼代理人陆云良，斯泰公司的委托诉讼代理人汪建武，和谐公司委托诉讼代理人叶劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***、***、汤香楠向本院提出诉讼请求：1、判令撤销本院（2018）浙01民终5741号民事判决；2、判令被告蒋万锦向被告斯泰公司支付管理费、代付企业所得税等各项费用共计616626元；3、案件受理费用由三被告承担。庭审时原告撤回了第二项诉讼请求。

具体的事实和理由：原告***、***、汤香楠是被告斯泰公司的前身浙江中海建工装修有限公司（以下简称中海公司）的全体股东，原告***系中海公司原总经理。2016年9月30日，***代表***、***、汤香楠与斯泰公司原股东浙江斯泰控股有限公司（下简称斯泰控股公司）及斯泰公司现法定代表人许晓峰订立《公司股份转让总协议》及《公司股权转让补充协议（一）》。双方约定由斯泰控股公司受让***、***、汤香楠股权，“股权转让完成之日，甲方（即原告***、***、汤香楠）原公司存在尚未结清的债权或债务，均由甲方享有或承担”“如出现出让人（即原告***、***、汤香楠）未列出在附件内的债务，或出让人以公司名义和公司股权名义抵押、担保的债务行为，由出让人及直系家庭成员（即原告***）共同承担”。被告蒋万锦曾参与被告斯泰公司与被告和谐公司相关工程施工。后蒋万锦以其为相关工程实际施工人为由，诉至浙江省建德市人民法院。浙江省建德市人民法院于2018年6月22日作出（2017）浙0182民初3470号民事判决书，认定蒋万锦实际施工人身份，判决斯泰公司、和谐公司支付工程款。本院于2018年9月17日作出（2018）浙01民终5741号判决，调整斯泰公司应支付工程款金额，维持一审对和谐公司的判决。据此，建德市人民法院于2018年11月1日作出（2018）浙0182执2936号执行裁定，划拨斯泰公司账上款项1937399.02元。此案存在一、二审判决错误，多判给蒋万锦616626元，且已被蒋万锦申请执行提走。该案一、二审存在不公正的事实，原告***、***、汤香楠是被告斯泰公司的前身中海公司的全体股东，根据中海公司《股权转让总协议书》的约定，原中海公司尚有上千万元的工程款待转让后进行结算收款，但如发生错案损失人最终就是原告***、***、***、汤香楠承担。因为斯泰公司可依据股权转让协议约定条款直接扣取四原告原中海公司股东剩余未支付已到账的工程款。导致案外四原告重大损失。四原告因与斯泰公司现股东存在股权转让纠纷，于浙江省杭州市萧山区人民法院成诉，案号为（2018）浙0109民初10146号。2019年11月7日开庭，斯泰公司现股东于庭审中提交上述本院（2018）浙01民终5741号判决书及执行材料，此时四原告方才得知前述案件的错判真相。原告认为被告蒋万锦应向被告斯泰公司支付管理费、代付企业所得税等各项费用共计616626元，因四原告与被告斯泰公司股东之间存在股权转让协议相关约定，该判决直接损害了四原告的合法权益。

被告蒋万锦答辩称：一、原告作为第三人起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定。1、原告与原诉判决没有“法律上的利害关系”。在本案中,原告认为自己是无独立请求权第三人,但是依法不能成立。因为,原告基于其《公司股份转让总协议书》认为其与原判决有利害关系,这仍然是作为公司股东(股份转让前的股东)提出的主张。但是,根据我国《公司法》规定,除法律特别规定之外,股东不能成为公司对外诉讼的第三人。原告与受让股东之间签订的股份转让协议,系原告作为原股东与现股东之间的协议,其相对关系限定于股份转让双方之间。股份转让协议所作出的任何约定,不具有约束斯泰公司的效力,更不能以股东之间约定的方式突破公司法人治理结构而创设与公司之间“法律上的利害关系”。同时，原告以股份转让协议约定股份转让前公司财产归其股东个人所有,实际上是转移公司财产的行为,违反公司法的强制规定,第三人撤销之诉所保护的权益不可能是违法的权益。2、即使假定原告有第三人诉权,其未以第三人身份参加诉讼也是因其本人原因。而且,在原审中,原告以斯泰公司代理人身份或以旁听、参加对账等方式参加诉讼,对原审过程完全实时同步知情。对此,被告提交了大量充分的证据证明上述事实。原告称其直至2019年11月7日浙江省杭州市萧山区人民法院(2018)浙0109民初10146号案件开庭时才得知原诉错判真相，显然完全置事实于不顾。3、原告行使第三人撤销之诉诉权早已超过了法定期限。原二审判决作出时间是2018年9月27日,原告作为斯泰公司的代理人显然已经“知道或者应当知道”该判决。另外,在2018年10月,原告即因与原判决相关的诉讼保全错误纠纷一案(2018)浙0182民初6999号中,作为代理人提交了原判决一审、二审判决书。原告还于2018年12月20日向斯泰公司致发《再审盖章通知函》。显然,原告行使第三人撤销之诉诉权早已超过了法定期限。被告蒋万锦认为,原告汤香楠与***、***系父女、母女关系,且汤香棉参加原审法庭旁听、提交证据和对账,显然依法须推断其“知道或应当知道”。4、原告没有证据证明“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误”。原告在第三人撤销之诉中所提交的证据,除一张单方制作的表格及为证明其有第三人撤销之诉主体资格的证据外,均由其作为代理人在原审中提交，且这些证据均经过一审、二审质证作为原判决依据。同时,原判决对这些证据所作认定正确,并作出完全正确的裁判。另外,原告***是原审斯泰公司的代理人,其欲通过第三人撤销之诉行使的诉权,实际上已在原审中得到充分行使。

二、原判决认定事实与适用法律均完全正确,原告提起第三人撤销之诉的诉讼请求根本不能成立。

1、关于原告在本案中的主张,事实上在原审中已经过全面审理。原审判决是完全正确的。2、关于原告所说的1%管理费问题。蒋万锦在原审中即已提交的大量证据证明,斯泰公司(原中海公司)在本案所涉工程中,根本没有实质参与管理。原中海公司实际上未实质发生依法可计算的管理成本。另,在工程实施过程中有关原中海公司人员的报酬方式改为按人员到工地按实结算,为此斯泰公司(原中海公司)已经按实扣取8500多元的管理人员费用。对此原审查明事实并予以认定。斯泰公司(原中海公司)根本没有合法依据收取所谓的管理费。3、关于原告所说的代付0.5%企业所得税问题,也是没有合法依据的。第一,企业所得税是按照企业当年度所有所得情况综合计税,不存在针对某一个单项工程单独地、独立地缴纳所得税的问题。第二,在原审中斯泰公司(原中海公司)并未提交有关本工程“按税务局汇算清缴决定比例按实扣交”的证据材料，须承担相应不利后果。第三,本案工程实际亏本,不发生应缴所得税。综上所述,原告提起第三人撤销之诉不具主体资,也不具备起诉条件,依法须予以驳回起诉;其诉讼请求也根本没有事实法律依据,依法须予以驳回。

被告斯泰公司答辩称：原诉判决完全正确合法，种种证据及事实显示***、***、***、汤香楠根本不具备原告资格。

被告和谐公司答辩称：一、本案四原告主张被告蒋万锦支付被告斯泰公司案涉和谐公司幕墙施工工程的管理费、代付企业所得税等费用已在生效判决所确定，生效裁判未予支持，裁判并无错误。二、本案四原告不符合、也不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉的主体资格。原告以斯泰公司原股东的身份依据《股权转让协议》中“股权转让完成之日，甲方（原告）原公司存在尚未结清的债权或债务，均由甲方享有或承担”的约定，提起本案第三人撤销之诉。但原告并不具备本案第三人撤销之诉的主体资格。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，只有对在原生效判决中案涉幕墙施工工程款结算标的有独立请求权的或者案件处理结果与其有法律上利害关系的，才能作为第三人起诉或参加。前案中，被告蒋万锦是否应支付、承担挂靠斯泰公司施工期间的管理费和代付企业税金，应按蒋万锦与斯泰公司的约定处理，也属于他们之间挂靠、借质争议，判决已作出了明确认定。四原告作为斯泰公司的原股东，与斯泰控股公司等之间在2016年9月签订有《股权转让协议书》，且在其中对转让前的斯泰公司的债权、债务享有、承担作出了明确约定。正是由于存在着主体各不相同、法律关系和属性各不相同、且完全各自独立的不同合同、协议安排，概念不能混淆，法律关系更不能混同，决定了四原告不能成为对案涉施工合同纠纷案件中所涉管理费、代付企业税金有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人。2、四原告已经根据《股权转让协议》的约定，通过由斯泰公司委托原告***作为代理人参加了前案一审、二审和再审全过程审理活动，并充分表达了其所主张的管理费和代付企业税金的诉求。已不符合《民事诉讼法》第56条第二款规定的“第三人因不能归责于本人事由未参加诉讼”的法定情形，而仅仅是其诉求未得到法院的支持而已。3、退一步，假设抛开《股权转让协议书》，四原告组作为普通债权人，也不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。三、本案四原告诉请内容、金额与被告和谐公司无关，和谐公司不应成为本案的被告。和谐公司作为案涉施工合同的发包人，仅仅是在对承包人斯泰公司已完成施工、通过竣工验收并完成造价结算审计，确定工程造价的基础上，根据施工合同约定的付款条件，在承包人斯泰公司欠付工程价款的范围内，向实际施工人蒋万锦承担法律责任而已。至于四原告、斯泰公司与蒋万锦之间，如何结算管理费、代付企业税金等争议，与和谐公司毫无关系。综上所述，请求法院依法查明事实、分清责任，严格适用法律，依法驳回四原告的起诉或诉请。

经审理查明：1、原诉情况：蒋万锦诉斯泰公司、和谐公司建设工程施工合同纠纷，浙江省建德市人民法院于2017年7月20日立案受理。蒋万锦起诉请求：1、请求判令斯泰公司向蒋万锦支付工程款人民币4655379元，退还蒋万锦投标保证金340000元，并支付利息1041729元（暂计至2017年7月19日，此后利息按月息1%计至实际支付日止），总计6037108元。2、判令和谐公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。3、判令本案受理费、保全费等全部诉讼费用由斯泰公司、和谐公司承担。浙江省建德市人民法院于2018年6月22日作出（2017）浙0182民初3470号民事判决：一、斯泰公司于本判决生效后十日内支付蒋万锦工程款人民币2070935.56元以及该款自2017年2月6日起，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至本判决确定给付之日止的利息。二、被告和谐公司于本判决生效后十日内支付蒋万锦工程款人民币549511.51元以及该款自2016年3月1日，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至本判决确定给付之日止的利息。三、驳回蒋万锦的其他诉讼请求。斯泰公司和蒋万锦不服向本院提出上诉，本院于2018年9月27日作出（2018）浙01民终5741号民事判决：一、维持浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3470号民事判决第二项；二、撤销浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3470号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分；三、浙江斯泰集成系统工程服务有限公司于判决生效后十日内支付蒋万锦工程款人民币1760935.56元以及该款自2017年2月6日起，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至判决确定给付之日止的利息。四、驳回蒋万锦的其他诉讼请求。本院（2018）浙01民终5741号民事判决生效后，2018年12月20日斯泰公司向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2019年7月4日作出（2019）浙民申889号民事裁定书，裁定提审。后因斯泰公司提出撤诉申请，2019年9月6日浙江省高级人民法院作出（2019）浙民再353号民事裁定：准许斯泰公司撤回再审请求，终结再审程序。

在原诉案件的一、二审审理过程中，原告***作为斯泰公司的委托诉讼代理人参与诉讼，提出要求案涉工程的实际施工人蒋万锦承担管理费和代付税费的抗辩，原审未予支持。原诉一审时，法院曾组织双方当事人对账，***、***、汤香楠均参与其中。

原告称：在原诉二审期间，***曾以四原告的名义向本院提交了一份第三人参加诉讼申请书，本院告知既然***已作为斯泰公司的委托诉讼代理人参与诉讼提出主张，即无需作为第三人参加诉讼，***即将该申请书撤回；原诉二审判决生效后，原告要求斯泰公司向浙江省高级人民法院提出再审申请，并要求斯泰公司在再审申请书上盖章；对于原诉的情况***是一直知道的，***、汤香楠是在原一审对账时知道原诉的存在，***是在原诉二审期间知道原诉的存在，但四原告对于其自身权利被侵犯系直至其与斯泰公司现股东存在股权转让纠纷，于2019年11月7日浙江省杭州市萧山区人民法院开庭审理（2018）浙0109民初10146号案件时才知晓。

2、***与***原系夫妻，二人育有儿子***、女儿汤香楠。***、***、汤香楠原为中海公司的股东，***原任中海公司总经理。2016年9月30日，***、***、汤香楠（出让方，甲方）、***（甲方代表）与斯泰控股公司（受让方，乙方）、许晓峰（乙方代表）签订《公司股份转让总协议书》，约定将甲方所持有的中海公司的股权转让给乙方，转让后斯泰控股公司获得51%股份，许晓峰获得49%的股份。到股权转让完成之日，甲方原公司存在尚未结清的债权或债务均由甲方享有或承担，包括尚未结清的债务被追索，新公司应首先告知甲方，经甲方书面确认后或由甲方亲自办理诉讼出庭法院终审判决的应付款项，当发生新公司账户被法院或者行政执行的，由出让方向新公司予以5天内全额补偿；如出现出让人未列出在附件内的债务，或出让人以公司名义和公司股权名义抵押、担保的债务行为，由出让人及其直系家庭人员共同承担。双方还就甲方保留原公司银行专用账户、工商股份转让费用等进行了约定。2016年10月16日，双方又签订了《公司股权转让补充协议（一）》，补充约定了今后甲方对乙方产生的负债债务的追索，由出让人（甲方）及直系家庭人员共同承担。2016年11月11日中海公司经工商登记变更名称为斯泰公司。

以上事实由各方当事人陈述、原被告双方提供的（2017）浙0182民初3470号民事判决书、（2018）浙01民终5741号民事判决书、原告提供的公司股份转让总协议书、公司股权转让补充协议（一）、工商变更登记材料、（2019）浙民申889号民事裁定书、（2019）浙民再353号民事裁定书、被告蒋万锦提交的照片等证据予以证明。

本院经审查认为，本案是第三人撤销之诉纠纷，本案的争议焦点是四原告提起第三人撤销之诉是否具备起诉条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。就本案而言，本院认为四原告提起第三人撤销之诉不具备起诉条件。理由如下：

（一）四原告不符合第三人撤销之诉的主体条件

四原告以斯泰公司原股东的身份，依据其与斯泰控股公司、许晓峰等签订的《公司股份转让总协议书》及《公司股权转让补充协议（一）》的约定提起本案第三人撤销之诉。但原诉中蒋万锦挂靠斯泰公司从事案涉工程，相关法律关系发生在蒋万锦与斯泰公司之间，四原告不属于对原诉诉讼标的有独立请求权的第三人。且根据《公司股份转让总协议书》的约定，案涉工程款之权利义务最终由四原告承受，斯泰公司在原诉中已经就案涉工程管理费及代付税费问题提出主张，故四原告提起本案第三人撤销之诉与斯泰公司在原诉中的利益是一致的，其不能成为有别于斯泰公司的有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人。

（二）即便四原告符合第三人撤销之诉的主体条件，其提起本案诉讼亦超过法律规定的起诉期限。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人应“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向原裁判文书作出的法院起诉。”本案中，四原告在原诉一、二审审理期间知道原诉的存在，并曾于2018年12月要求斯泰公司就原诉向浙江省高级人民法院申请再审，可见原告不仅对原诉审理情况非常清楚，而且能够判断该诉讼结果与其有利害关系，但其直至2020年5月7日才向本院提起第三人撤销之诉，明显超出法律规定的六个月时间。

另，在本案审理过程中，四原告申请本院调取浙江省高级人民法院(2019)浙民申889号、（2019）浙民再353号案件的案卷材料，认为上述案件中的调查笔录、证据等材料足以证明本案诉争事实，足以佐证四原告的主张。本院经审查后认为，因四原告不符合提起本案第三人撤销之诉主体资格，故对其申请不予准许。同时，在本案庭审中四原告还就斯泰公司提交的一份证据即“再审盖章通知函”中汤香楠签名的真实性提出异议，申请笔迹鉴定。因该份证据只是斯泰公司用以证明四原告不符合原告资格的证据之一，且原告亦自认其曾要求斯泰公司向浙江省高级人民法院就原诉提出再审申请，故对该签名的真实性与否已无确定必要，对其申请亦不予准许。

综上所述，***、***、***、汤香楠对原诉提起第三人撤销之诉不具备起诉条件。对其起诉，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百零八条第三款的规定，裁定如下：

驳回***、***、***、汤香楠的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审判长　　楼继文

审判员　　寿凯迎

审判员　　张喜妹

二〇二〇年九月二十二日

书记员　　章　烨