楚雄永强化工冶金有限公司、云南云开电气股份有限公司诉云南开关厂买卖合同纠纷案二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）楚中民二终字第101号

上诉人（原审原告）楚雄永强化工冶金有限公司。

法定代表人王文睢。

委托代理人胡泓，云南众星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）云南云开电气股份有限公司。

法定代表人杨晓明。

委托代理人张玉才，云南兴彝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）云南开关厂。

法定代表人杨晓明。

委托代理人何啸波，云南兴彝律师事务所律师。

上诉人楚雄永强化工冶金有限公司、云南云开电气股份有限公司因与被上诉人云南开关厂买卖合同纠纷一案，楚雄市人民法院于2013年7月26日作出（2013）楚民初字第371号民事判决，楚雄永强化工冶金有限公司、云南云开电气股份有限公司不服，提起上诉，本院经审理于2013年11月12日作出（2013）楚中民二终字第108号民事裁定，裁定将本案发回楚雄市人民法院重审。楚雄市人民法院另行组成合议庭审理后作出（2013）楚民初字第2181号民事判决。楚雄永强化工冶金有限公司及云南云开电气股份有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭进行了审理，上诉人楚雄永强化工冶金有限公司的的法定代表人王文睢及其委托代理人胡泓，上诉人云南云开电气股份有限公司的委托代理人张玉才，被上诉人云南开关厂的委托代理人何啸波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案事实是：楚雄永强化工有限公司与云南开关厂于2004年11月30日签订了《工业氧气与其他工业用气体的供应合同》，约定永强公司向开关厂供应氧气、乙炔、二氧化碳、氩气、氮气、纯氧及医用氧等气体，永强公司无偿提供50个周转瓶供给开关厂使用，超过部份收取现金，租金为每只钢瓶0.5元／天，开关厂租用钢瓶的检测费由永强公司承担，当月结账，次月付清，否则视为违约，违约金五万元整。合同签订后，永强公司即向开关厂供货。2010年6月2日，云南开关厂改制为云南云开电气股份有限公司，明确云南开关厂对外的债权债务由云开公司承收承付。2012年1月17日，经永强公司与开关厂双方核对，截止2011年12月31日，开关厂欠永强公司货款、租金、运费150057元。

经永强公司委托，2012年12月13日，楚雄中大司法鉴定中心作出楚中大司会鉴字（2012）第03号鉴定意见书，鉴定结论为：1、截止2010年9月6日，云南开关厂尚未退还永强公司各类气体钢瓶共计876只；2、按合同履行期间楚雄永强公司购进的各类气瓶加权平均价格计算，购置全新的各类气瓶含税价款为536768.35元。

原审法院认为：双方订立的合同合法有效。经双方结算确定欠款金额为150057元，根据合同”当月结账，次月付清，否则视为违约，违约金五万元”的约定，对账结算后云开公司未及时付款，应承担相应违约责任。2010年6月云南开关厂改制为云开公司，改制后云南开关厂对外单位的债权债务由云开公司负责，在”往来对账单”中，永强公司明确认可云南开关厂所欠货款由云开公司承担的事实，故对差欠永强公司的货款应由云开公司承担。关于永强公司主张的钢瓶损失，合同到期后，双方的业务往来持续到2011年底，并且在2012年1月17日双方还进行对账，故永强公司起诉并未超过诉讼时效，同时，永强公司提交的鉴定书中所附的送气收发记录册，记载了双方交易的时间及送钢瓶的数量，根据该交易记录，可以认定至今尚有钢瓶876只未归还，云南开关厂及云开公司对收发气记录册中工作人员的签字予以认可，对鉴定意见不认可，而是对车辆开出厂区是否携带厂内物品的检查，但对此未能提交相应证据证实，也未提交证据证明双方交易期间已退还永强公司钢瓶的记载情况，故根据现有证据认定尚有876只钢瓶未退还永强公司，应承担赔偿永强化工公司钢瓶损失的民事责任。关于钢瓶价款，因鉴定意见中的钢瓶价值均按全新购置价格作出，根据双方履行合同实际情况并结合合同履行时间、钢瓶种类、钢瓶使用年限及折旧等因素，对钢瓶的损失按钢瓶价款536768.35元的50%即268384.17元酌情支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第八十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由被告云南云开电气股份有限公司支付原告楚雄永强化工冶金有限公司货款、运费等款项共计150057元，并承担违约金50000元，以上合计200057元；二、由被告云南云开电气股份有限公司支付原告楚雄永强化工冶金有限公司钢瓶损失费268384元；三、被告云南开关厂在本案中不承担责任。

楚雄永强化工冶金有限公司上诉请求二审撤销原判第二、三项判决，改判由二被上诉人支付钢瓶损失费536768.35元。其事实理由是：一、一审判决将上诉人向被上诉人供货未能收回的钢瓶按50%计算并判决由被上诉人支付268384元与事实不符，被上诉人应当以实际经济损失536768.35元全额支付给上诉人；二、本案被上诉人没有退回上诉人的876只钢瓶绝大多数是无缝钢瓶，使用年限较长；三、二被上诉人应当依法承担赔偿责任，一审判决云南开关厂在本案中不承担责任没有依据。

云南云开电气股份有限公司、云南开关厂口头答辩称：不存在留存永强化工公司钢瓶的事实，不应支付其钢瓶损失。永强公司单方委托鉴定机构作出的鉴定报告不具有客观性，不应采信。

云南云开电气股份有限公司上诉请求二审撤销原判第一项判决中的违约金50000元及第二项判决。其事实理由是：一、被上诉人诉请支付钢瓶损失的诉讼请求已超过诉讼时效；二、被上诉人单方委托制作的司法鉴定报告不具有合法性、客观性不能作为本案认定事实的依据；三、上诉人无违约事实，不应承担违约责任；四、一审对案件的重点事实未予以查明。

楚雄永强化工冶金有限公司口头答辩称：其要求支付钢瓶损失费的诉请并未超诉讼时效，鉴定机构是依据原始记录凭证作出了鉴定报告，云南云开电气股份有限公司的上诉请求及理由不能成立。

二审中，针对一审判决认定的事实，楚雄永强化工冶金有限公司无异议；云南云开电气股份有限公司、云南开关厂提出以下异议：1、双方在合同履行过程中分阶段对气瓶进行清算，清算后由楚雄永强公司开具发票，云南开关厂支付货款，不存在留存800余只钢瓶的事实；2、楚雄永强公司曾在合同期满后向公安机关报案，公安机关作出不予受理通知书，永强公司予以认可；3、2012年1月17日的对账是对合同履行期间的所有往来账务进行的；4、鉴定所用检材是永强公司单方制作的，检材本身不客观、不真实。对原审认定事实中双方当事人无争议的部份，本院予以确认。

二审中，楚雄永强化工冶金有限公司提交增值税专用发票，欲证明在供气过程中，空瓶除了双方约定的50个不收租金外其余要收取租金，证明有1000多只钢瓶在对方手中。经质证，云南开关厂、云南云开电气股份有限公司认可该证据的真实性，但对关联性、合法性及证明事项均不认可。

本院经审理认为：该证据系税务机关出具的完税凭证，可证明在合同履行期内永强公司向云南开关厂供应了气体并收取了云南开关厂的租金及钢瓶使用费，本院予以采信，是否能证明未归还1000多只钢瓶的主张，本院将结合其他证据综合予以认定。

云南开关厂提交其委托代理人对员工所作的两份调查笔录，欲证明云南开关厂有严格的管理制度，不可能遗失800多只钢瓶以及永强公司提交给鉴定机构的检材上的签名不真实。经质证，楚雄永强化工冶金有限公司对该证据的真实性、关联性及合法性均不认可。

本院经审理认为：该份证据属证人证言，根据法律规定，证人应到庭接受质询，云南开关厂随后虽然通知了证人到庭，因到庭证人未携带身份证明，法庭不能确认其真实身份，故未允许其当庭作证。本院对该两份调查笔录不予采信。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、楚雄永强化工冶金有限公司的起诉是否超过诉讼时效；2、本案应由云南开关厂还是云开电气股份有限公司承担责任；3、是否应承担违约责任及折价赔偿钢瓶损失。

本院认为：关于本案的诉讼时效问题，双方虽约定了合同履行期限，但有证据证明合同期届满后双方仍有业务往来，且永强公司与云南云开公司于2012年1月进行了结算，故永强公司的起诉并未超过法律规定的诉讼时效。

关于责任主体问题，永强公司与云南开关厂签订合同并履行，云南开关厂为当然的合同当事人。根据云南开关厂及云开公司提交的证据，云南开关厂于2010年改制为云开公司，并按规定办理了工商登记手续，但云南开关厂至今仍存在，且并未剥离云南开关厂的债权债务，故云南开关厂仍应承担相应债务。

关于违约责任问题，双方在合同中对付款期限有明确约定，云南开关厂并未按合同履行付款义务，在双方于2012年对账结算后，云南开关厂及云开公司也未支付剩余款项，故应按约定承担违约责任。关于钢瓶损失问题，永强公司提交的”收发记录册”系记载双方交易过程的原始凭证，该记录册与双方的合同内容及永强公司对交易方式所作陈述能够相互印证。重审中，云南开关厂及云开公司对该记录册中己方人员的签名予以认可，故可确定该记录册的真实性。永强公司起诉前单方委托楚雄中大司法鉴定中心所作的鉴定意见系鉴定部门的从业人员依据收发记录册对交易过程中的钢瓶结余数所作的会计审定及购置同类钢瓶的含税价款，虽不具备司法鉴定的必备的有效要件，仍可证明永强公司的部份诉讼主张。云南开关厂及云开公司作为国有企业，应有严格健全的内部管理规范，其不能举证证明争议钢瓶已归还永强公司，故可依据该鉴定意见确定云南开关厂及云开公司尚未退还永强公司876只钢瓶。在不能返还原物的情况下，可由云南开关厂及云开公司折价予以赔偿。根据收发记录、鉴定意见及完税发票记载，永强公司所供气体种类较多，所使用容器大部分为无缝钢瓶，按照国家相关技术标准，无缝钢瓶的使用年限为30年，可依据鉴定报告确定的未归还钢瓶的数量、价格结合双方合同履行情况、钢瓶种类、钢瓶使用年限等因素综合认定钢瓶损失费。原审对钢瓶损失费用认定不当，可适当予以调整。

综上，原审认定事实清楚，但对责任主体的确定及钢瓶的损失认定不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销楚雄市人民法院（2013）楚民初字第2181号民事判决。

二、由上诉人云南云开电气股份有限公司及被上诉人云南开关厂给付上诉人楚雄永强化工冶金有限公司货款150057元并承担违约金50000元，合计200057元；

三、由上诉人云南云开电气股份有限公司及被上诉人云南开关厂赔偿上诉人楚雄永强化工冶金有限公司钢瓶损失费322061元；

四、驳回上诉人楚雄永强化工冶金有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费11168元已由楚雄永强化工冶金有限公司交纳，上诉费11402元，上诉人楚雄永强化工冶金有限公司交纳5326元，上诉人云南云开电气股份有限公司交纳6076元，一、二审诉讼费合计22570元，由上诉人楚雄永强化工冶金有限公司承担4570元，由上诉人云南云开电气股份有限公司及被上诉人云南开关厂共同承担18000元。

（以上执行款项，限本判决生效后十五日内履行）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如果负有义务的当事人不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满之日起两年内向楚雄市人民法院或同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长　刘　斌

审判员　黄晓春

审判员　段雨函

二〇一五年一月二十九日

书记员　王丕君