某某与内蒙某某建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内01民终3718号

上诉人（原审原告）：**，男，现住呼和浩特市和林格尔县。

委托诉讼代理人：张俊伟，呼和浩特市“148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：内蒙***建筑工程有限公司，住所地呼和浩特市回民区海西路五金城2层4-6号。

法定代表人：白海明，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：郭治国，男，住呼和浩特市和林格尔县。

委托诉讼代理人：顾登友，男，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人内蒙***建筑工程有限公司(以下简称友鹏公司)、郭治国建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后,依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销内蒙古自治区和林格尔县人民法院(2019)内0123民初475号民事判决,依法发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费由友鹏公司、郭治国承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。**与友鹏公司于2016年6月22日所签订的《施工合同》中明确表述“具体事宜甲方委派友鹏公司的郭治国先生与乙方洽谈”。该合同第一条的内容及该合同落款甲方处加盖友鹏公司公章,郭治国签名,以上内容均证明郭治国为友鹏公司人员,郭治国只履行其代理行为,不能作为该合同的相对人。依据合同相对性原则,友鹏公司的结算与支付只能针对**履行,而非其代理人。**作为合同相对人,在签订合同时无恶意串通,无重大过失,无审查公章真伪的义务,其信赖利益应受保护。无论友鹏公司在与**签订《施工合同》之前或之后与他人是否签订过其他合同,均不影响**向友鹏公司主张工程款的权利。案涉工程即和林格尔县盛乐镇公喇嘛村东及盛乐镇古力半村“十个全覆盖”街巷硬化改造工程,已由**实际施工并经竣工验收,且经审计明确了工程价款。友鹏公司对**的唯一实际施工人身份是明确认可的,友鹏公司向**支付部分工程款的事实是对**的实际施工身份的再次确认,且友鹏公司也无证据证明案涉工程由第三方完成。无论友鹏公司另外与其他人签订过几份施工合同,该案的案涉工程由**完成是不可争辩的事实。而友鹏公司在工程款结算时,却将款项支付给其代理人,并且其代理人也未支付给**。**认为友鹏公司将**应得工程款支付郭治国,其行为具有明显过错,已支付的工程款友鹏公司应向郭治国主张,但不应以此为由拒绝支付**应得的工程款项。综上,无论友鹏公司是否与其他第三方签订过案涉工程的施工合同,或将工程款支付非实际施工人的第三方,均不影响**向友鹏公司主张工程价款的权利。一审法院认定友鹏公司已经支付**工程款823577元,但**实际收到的数额为645031.8元。**在一审审理过程中已向法庭说明收到工程款的数额,但一审法院并未就此进行审查。因此,一审法院对基本事实是认定不清的。一审法院的民事判决本院认为部分其中表述“**作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义,与郭治国签订的《施工合同》亦认定无效”。**认为,一审法院在民事判决本院认定事实如下部分认定友鹏公司将其所中标工程转包给郭治国,郭治国又将案涉工程转包给**,这与一审判决本院认为部分的内容是截然相反的。本院认为部分说明**借用了友鹏公司的资质,而**借用资质的情况下只能由**将案涉工程转包给郭治国,何来郭治国转包工程给**。而一审判决的本院认定事实部分却为郭治国又将案涉工程转包给**,而本案的实际施工人是**,并非郭治国,**也未借用任何资质,只是与有资质的发包人签订了《施工合同》。据此,一审法院对案件基本事实是认定不清的。一审法院在判决工程款数额部分依据《施工合同》约定10%的转让费及2.5%的挂靠费计算,**认为,既然一审法院认定友鹏公司未与**签订《施工合同》,为何要参照该合同来计算既然一审法院认定郭治国将案涉工程转包与**,那郭治国与**的利润计算比例是什么既然一审法院采信了《施工合同》中利润分配比例,却又为何否定了友鹏公司与**签订该合同的真实性据此,一审法院的判决逻辑混乱,对案件的基本事实认定不清。二、一审法院所认定事实的证据不足。一审法院对《司法鉴定意见书》鉴定意见为“《施工合同》的印文与友鹏公司样本印文不是同枚印章盖印”表述为本院认定郭治国承包工程后又全部转包给**,该合同为**与郭治国签订。**认为,该证据证明的是印章真伪的问题,且鉴定意见并未说明其印章为伪造。友鹏公司无证据证明其提供的样本印章为唯一印章。同时,即便公章的真实性存疑,但该《施工合同》的内容是明确的,既然鉴定意见未证明其公章属于伪造,结合《施工合同》的内容完全可以说明该合同甲乙双方的主体,而一审法院以不明确的鉴定意见直接认定《施工合同》甲乙双方的主体显然证据不足。一审法院在审理过程中,仅凭友鹏公司提交的《项目部承包合同》即认定友鹏公司将工程转包与郭治国。**认为,该合同的形成时间为2016年5月30日,而**与友鹏公司所签合同的形成时间为2016年6月22日,就同一案涉工程、同一发包人签订的两份合同,应当以后期形成的为准,且**已实际履行了合同义务。一审法院依据《项目部承包合同》确定郭治国转包工程给**证据不足。综上所述,一审法院认定事实不清,证据不足,恳请二审法院依法支持**的上诉请求。

友鹏公司辩称，**说友鹏公司和他本人签订了承包合同，这与事实不符，友鹏公司从未和**签订过任何合同。关于计算的问题，为了进一步清理，所以在友鹏公司知道**是实际施工人之后，将尾款经承包人郭治国和**当面去友鹏公司结算了，共计823577元，其中扣掉税金和管理费，实际支付645031.8元。所以**的上诉请求及理由友鹏公司不认可。友鹏公司与**没有承包合同，**的项目是和郭治国签的，合同上虽然盖了公章，但经鉴定不是友鹏公司的。在这个项目承包中，友鹏公司是作为承包人去支付款项的。友鹏公司收到甲方的款项后，谁和公司签订了合同，友鹏公司就将款项支付给谁。如果友鹏公司和**签订了合同，那肯定会收回和郭治国的合同，肯定不会对两个人。请求法庭维持一审判决。

郭治国未发表述称意见。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令友鹏公司、郭治国立即给付**发包方已支付的工程款1036000元（发包方和林格尔县盛乐镇人民政府已分次支付工程款1184000元，扣除10％转让费，扣除2.5％挂靠费）及该工程款从发包方拨付至友鹏公司账户之日起到起诉之日的资金占用利息100000元。友鹏公司、郭治国承担连带责任，剩余工程款待发包方和林格尔县盛乐镇人民政府支付全部工程款后另行诉讼；2.依法判决友鹏公司、郭治国承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.友鹏公司出示与郭志国签订的《项目部承包合同》，拟证明已将该街巷硬化改造工程全部转包给郭治国。该证据经庭审质证，**对其真实性不认可，因无相关证据予以佐证，一审法院认定友鹏公司已将该街巷硬化改造工程全部转包给郭治国。2．**出示2016年6月22日签订的《施工合同》及内蒙古迪安恒正司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，拟证明该合同为友鹏公司委托郭治国与自己签订。该证据经庭审质证，郭治国辩称该合同是本人与**签订的，并非受友鹏公司委派，且签订合同时上面没有公司盖章。友鹏公司辩称，对其真实性、合法性、关联性均不认可，公司未在合同上盖章，该合同也非公司所出具。《司法鉴定意见书》鉴定意见为：《施工合同》的引文与“内蒙***建筑工程有限公司”样本引文不是同一枚印章盖印，一审法院认定郭治国承包工程后又全部转包给**，该合同为**与郭治国双方签订。3.友鹏公司出示银行打款凭证及郭治国签订的《承诺书》，证明已支付给郭治国该工程全部工程款。该证据经庭审质证，郭治国认可已收到全部工程款，但未将工程款支付给**，**称不知道该款项已经支付且从未收到郭治国的工程款。一审法院结合相关银行流水认定友鹏公司已将工程款支付给郭治国。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：友鹏公司是具有房屋建筑工程施工承包资质的建筑企业，2016年4月21日该公司中标和林格尔县盛乐镇公喇嘛村、古力半村2016年“十个全覆盖”街巷硬化改造工程，中标价款为2318101元，中标工期为2016年4月22日至2016年8月30日。2016年5月30日，友鹏公司将该工程转包给郭治国并订立《项目部承包合同》。2016年6月22日，郭治国又将该工程转包给**并签订《施工合同》。该工程实际施工人为**且工程已经竣工结算，符合国家验收标准，实际工程结算金额为2007577.88元。

一审法院认为，案涉合同《项目部承包合同》和《施工合同》均为无效合同。理由：承包人郭治国未取得建筑施工企业资质而与友鹏公司订立《项目部承包合同》，该合同认定无效；**作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与郭治国签订的《施工合同》亦认定无效。该建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人**请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。对于**要求由友鹏公司承担支付工程款1036000元及资金占用利息100000元连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。理由：友鹏公司将发包方拨付的工程款按期支付给郭治国，符合合同相对性原则。在得知实际施工人为**且未收到工程款时，及时将剩余工程款支付给**，避免了损失的扩大，友鹏公司无过错。郭治国应支付**工程款933053．88元及利息100000元。理由：郭治国认可友鹏公司已支付该工程全部工程款，而自己并未将该笔款项按期及时支付给实际施工人**。按照《施工合同》约定，**应支付郭治国250947元（工程结算后的实际金额2007577．88元的10％转让费、2.5％挂靠费），扣除友鹏公司已支付**的823577元，郭治国应支付**工程款933053.88元（2007577.88-250947-823577）。**诉请**支付资金占用期间利息100000元是对自己诉权的处分（按年利率6％，时间从2016年9月7日至2019年4月1日共计31个月计算，应为160580元），一审法院不予干涉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、郭治国于本判决生效之日起十日内支付**工程款933053.88元及利息100000元；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费7521元（已减半收取），由郭治国负担。

本院二审期间，**提交了三组新证据。第一组新证据：签证变更单2页。第二组新证据：审计报告2页。第三组新证据：银行转账凭证2页。三组新证据共同拟证明：1、友鹏公司在工程价款支付前已知晓**为实际施工人的事实。2、友鹏公司支付**工程款的数额。友鹏公司的质证意见为：对于签证变更单真实性认可，但上面没有签证日期，这个就是证明他们做了什么，对于这个证据认可。对于付款凭证认可。对于审计报告也认可。对于**说签证单上是**本人，友鹏公司没有异议，但与本案无太大关系。任何人干工程最后的签证单都要盖公章，对于签字友鹏公司无从考证。本院的认证意见为：对三组新证据的真实性均予以确认。

本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，友鹏公司中标和林格尔县盛乐镇公喇嘛村、古力半村2016年“十个全覆盖”街巷硬化改造工程之后，将该工程转包给郭治国并签订《项目部承包合同》。郭治国又将该工程转包给**并签订《施工合同》。因涉案工程非法转包，且郭治国、**并非取得建筑施工企业资质的单位，故《项目部承包合同》、《施工合同》均未无效合同。

由**实际施工的涉案工程符合国家验收标准，已经竣工结算金额为2007577.88元。郭治国于2019年1月21日向友鹏公司写下《承诺书》，载明：友鹏公司于2018年年底按有关规定全部支付工程款2007577.88元整，郭治国收到此款后，该项目产生的材料费，人工费等工程费用，如有欠款情况与友鹏公司无关，其本人承担一切法律及经济责任。同日，**向友鹏公司写下《承诺书》，载明：友鹏公司于2018年年底按有关规定全部支付工程款823577元整，**收到此款后，该项目产生的材料费，人工费等工程费用，如有欠款情况与友鹏公司无关，其本人承担一切法律及经济责任。**称实际只收到友鹏公司645031.8元，当时如不签《承诺书》就不给钱，但其并未举示系被胁迫签署承诺书的相关证据且未主张撤销。友鹏公司认可实际支付了**645031.8元，称系因扣减了税金和管理费。本院认为，**在《承诺书》中已认可收到友鹏公司823577元，故其现认为不应扣减友鹏公司所称的税金和管理费，本院不予支持。郭治国在所书写的《承诺书》中表明已收到友鹏公司全部工程款2007577.88元，且**在所书写的《承诺书》中表明如有欠款情况与友鹏公司无关，故**要求友鹏公司承担支付工程欠款及利息的连带责任的诉求本院不予支持。涉案工程结算金额2007577.88元，扣除**认可的已收工程款823577元，以及《施工合同》中约定的10％转让费和2.5％挂靠费共计250947元（2007577.88×12.5%），郭治国还应向**支付工程款933053.88元（2007577.88元-823577元-250947元）。关于**诉请的资金占用利息100000元，其自愿调低并不违反法律规定，本院依法予以支持，郭治国应向其支付。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15042元（已由**预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴玉英

审判员　　鄂晓红

审判员　　姜　怡

二〇一九年九月九日

书记员　　贾沛然