某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2021）内01民终3554号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月30日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古汇孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月5日出生，汉族，住河南省兰考县。 委托诉讼代理人：***，内蒙古卓能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古卓能律师事务所律师。 原审被告：内蒙古友鹏实业集团有限公司（原名内蒙古友鹏建筑工程有限公司），住所地内蒙古自治区呼和浩特回民区海西路五金城二层4-6号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告内蒙古友鹏实业集团有限公司（以下简称友鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，友鹏公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，并将本案发回重审或者重新改判；2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审判决违反法定程序，应发回重新审理。原审在2018年5月16日立案，并于2018年7月6日适用简易程序进行审理，这一点判决书已明确，开庭审理后，2021年4月15日做出了一审判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第161条规定，以简易程序审理的案件，审结期限为从立案之日三个月内，但本案在开庭之后长达两年多的时间才进行了判决，期间***也多次询问，但答复均为未判决，且案件也未转为普通程序，故该案件结案时间已严重违反了民事诉讼法的规定，属于违反法定程序，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条规定应发回原审法院重审。二、原审判决认定事实不清，证据不足，判决***给付***欠款515000元与事实不符。原审法院对于双方施工内容、工程款、保证金及***支付的施工费用均存在认定事实不清。1、***承包玉泉区建行小区旧小区6标段改造工程，***诉称2014年11月17日承包工程，但***与***所签订的结算协议的时间原审认定却是2014年8月2日，由此可看出此结算协议非工程完工后的结算，而是工程开始时改造小区的整体大包的承包价格。原审认为上诉人承包仅为外墙保温和涂料工程承包合同与事实不符，***所举证据结算协议并未写明工程是外墙保温与涂料工程，而其所举的另一份和友鹏公司的协议因友鹏公司不予认可，故原审认定上诉人承包仅为外墙保温及涂料工程没有证据支持。因此原审对于双方施工内容认定不清。2、原审认定按双方结算协议进行工程款结算也与事实不符，***未完成全部工程，导致***又进行了施工，该标段工程才全部完工并验收，在原审开庭时***已就该部分工程进行了举证。***并未按照协议将工程全部完工，其工程量就应当按照实际工程量重新进行结算，而不是按照结算协议进行结算。3、原审认定的25万保证金在2014年11月17日由***支付，但***认为***并未给付***，原审也未查明该保证金支付给了谁。***承包玉泉区旧小区改造工程，原来是从***、***、***三人处承包，后因三人资金出现问题，将工程转包给***。***承包之初缴纳的工程质量金是交付给了***，还是支付给了友鹏公司，原审判决对于保证金的问题仅是做了认定上诉人已交付，但交付给谁，原审并未查清。***从未收到过***的工程质量保证金，庭审时***也没有证据证明***收到了保证金，故原审判决由***退还***保证金25万元，没有事实依据，违反公平原则。4、原审判决***支付***515000元工程款错误。对于原审***提供的证据，其中收条法院进行了认定，但对于***的转账记录原审法院在判决书中却未予说明，对于该部分证据是否进行认定判决书中没有进行查明，而判决书对***所提供的证据却每一项都做了是否采纳的认定，因此原审判决对于证据认定有明显瑕疵，在认定***支付的工程款就存在认定的错误，根据***收到的***所签收条，***支付了***工程款已超出235万元，工程款已全部支付给了***。综上原审判决存在严重程序违法，且对案件事实认定不清，判决依据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求撤销原判，发回重新或者重新改判，以维护当事人的合法权益。 ***辩称，第一，***关于本案一审程序严重违法应发回重审的主张不能成立，根据民事诉讼法第170条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的裁定撤销原判决发回原审人民法院重审。本案虽然历经三年才出判决，但并未影响双方当事人的实体权益，不属于遗漏当事人等严重程序违法的情形，不符合发回重审的条件。第二，***实际还欠***68万元未支付，***超额支付的主张没有事实依据，具体理由等质证及答辩时辩论时予以发表。 友鹏公司述称，***与***的诉求友鹏公司都不认可，他们的纠纷与友鹏公司没有任何关系。 ***向一审法院起诉请求：1.判令友鹏公司、***支付***工程款67万元及利息（利息以68万元为基数，按银行同期贷款利率，自起诉之日计算至实际给付之日）；2.诉讼费由友鹏公司、***承担。 一审法院认定事实：1.***、***均提交了2014年8月2日签订的结算协议，写明甲方内蒙古友鹏建筑工程有限公司，乙方施工队，内容为“2014年玉泉区老旧小区改造6标段，建行小区工程总造价（包括人工、材料、运输等一切相关费用）：2350000元整，其中包括25万元的保证金。结算方式为按政府拨款比例优先给乙方支付尾款（以实际对账金额为准）”，结算协议还有部分手写内容，其中“我***收条为主”在两份协议中均有体现，并有捺印。协议尾部甲方处内蒙古友鹏建筑工程有限公司为***签字、捺印确认，乙方为***签字、捺印确认。其中***提交的结算协议尾部手写内容为“农业银行6228××××7266-***，电话150××******”。2.***提交的《外墙外保温及涂料工程施工合同》中写明，甲方内蒙古友鹏建筑工程有限公司，乙方***，项目名称为外墙外保温、外墙涂料，施工费用合同及78元／平方米。工程名称为玉泉区老旧小区改造六标段建行宿舍，工程地点为玉泉区，施工范围按甲方所要求的外墙外保温、防火隔离带及涂料的施工……，施工日期为2014年9月20日至2015年11月15日。竣工结算约定为，乙方应在验收合格后，向甲方代表提交办理结算申请报告，按实际施工面积据实结算工程数量及总价款。建设方拨付进度款后，甲方接乙方进度的70%支付工程款，工程完工，经验收合格后支付到95%，工程质保金留5%。保修期为竣工验收合格后满一年时，一次性付清。违约责任约定为，甲方未按合同付款，按合同总金额的千分之三／日作为违约金支付给乙方，乙方不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不予顺延，甲方损失的一切费用又乙方承担。其他约定事项为，乙方在签订合同时向甲方一次性支付安全质量保证金。合同尾部甲方处未见内蒙古友鹏建筑工程有限公司加盖公章。乙方处***签字、捺印确认。***于2014年11月17日交纳建行小区工程质量保证金25万元。3.2016年1月1日至2017年12月31日期间，***通过中国农业银行向***转账214000元，2016年12月14日至2017年4月7日期间，***通过招商银行向***转账465000元。4.2017年7月18日，***出具收条，写明收到“2017年7月18日以前已付建行小区工程款170万元”。2017年9月29日，***收到工程款10万元。2016年12月14日，***出具收条，写明“今收到辛辛板***材料款35000元”。5.2016年6月15日，内蒙古友鹏建筑工程有限公司、***与***签订《建筑工程施工合同》，约定工程名称为建行小区泰鑫小区层面防水。6.综合***提交的录音，双方结算的工程款中其中的30万元为抵顶房屋方式支付，不包括在上述已付工程款内，且屋尚未交付***。 一审法院认为，通过当事人陈述，在案证据，可以认定***与***已就玉泉区老旧小区改造6标段建行宿舍楼的外墙保温及涂料工程形成了工程承包关系。根据双方陈述及结算协议，双方系一次性按235万元大包，同时，双方已经签订结算协议，故应当按照结算协议予以结算。经庭审核实，***收到的工程数额为2135000元（170万元+10万元+35000元+30万元以房抵顶工程款=2135000元），但经核实双方录音，上述30万元以房抵顶工程款的房屋被告***并未交付***，故***实际收到的工程款为1835000元，***实际欠付***的工程款数额为515000元（包括***已交纳的质保金25万元），故对***要求***支付工程款515000元的诉讼请求，予以支持，对其要求支付超出515000元工程款部分的诉讼请求，不予支持。针对利息，***未完全支付工程款，对***造成一定损失，应支付相应利息损失，且***主张以起诉之日起计算并无不妥，予以支持，但按中国人民银行同期同类贷款基本利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分时分段计算。另庭审中，***称，***并未完成施工，***在万般无奈的情况下，只得将该工程分包又承包给其他人，在又花费了几十万元之后，工程才得以完工的抗辩意见，该院认为，如系造成损失，可以构成相应诉请，由当事人另行主张，被告并未提起反诉，该院暂不予考虑。针对当事人的其他主张，无相应证据佐证，该院不予考虑。此外，友鹏公司不认可***的诉请请求，且***未提交证据证明友鹏公司与***之间的关系，故对***要求友鹏公司工程支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日立即支付原告***工程款515000元及相应利息（以515000元为本金按中国人民银行同期同类贷款基本利率自2018年5月16日计算至2019年8月31日，2019年8月31日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述515000元实际付清止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5250元，由被告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***出示以下证据：证据一，股份转让协议，拟证明原承包人***、***、***将其承包的建行小区等的改造工程转让于***；证据二，结算协议，拟证明建行小区***承包时的工程总造价是210万元，保证金25万元，共计235万元，不是最终结算，是预算价格；证据三，建筑工程施工合同、结算单、劳务承包协议、账目核对单、欠条、维修明细表，拟证明***未完成的工程由他人另行施工；***为此支付的工程款、材料款等金额为482793.1元，该部分金额应当从210万的工程造价中核减；证据四，***为***出具的收条及银行转款凭证，拟证明***共支付***工程款金额为247.9万元；证据五，***与友鹏公司签订的项目部承包合同，拟证明工程来源实际是友鹏公司承包后又包给***、***和***，***他们又转包给***。***质证意见：对一审举过的证据质证意见与一审一致；二审提供的证据中，对股权转让协议真实性、合法性、关联性以及证明目的予以认可，但该证据同时证明结算协议落款时间存在笔误，实际时间应为2016年8月2日，同时印证了外墙外保温及涂料工程施工合同真实有效；对收条真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的的部分认可，该收条记载数额属于170万收条中的一部分，不应另行计算；30万元系抵顶房屋所得，因该部分未实际履行，应从170万元中扣除，该收条实际形成时间应是在170万收条之前；对2017年9月28日25万元收条及转账凭证，证明问题部分认可，该证据除了转账的124000元，还包括偿还***借款的10万元，该收条明确注明***贷款以现金10万元已扣除；对于***与友鹏公司签订的项目部承包合同，真实性、合法性、关联性，对于证明目的部分认可，该证据同时能证明结算协议上的落款时间存在笔误，实际时间应为2016年8月2日。友鹏公司质证意见：没有质证意见，坚持一审质证意见，二审证据友鹏公司不清楚，与友鹏公司无关，不予质证。二审中***申请证人***出庭作证，***称主要证明保证金问题，当年其与***、***一起做的老旧小区改造，把该工程转给了***，当时***等全部退了三个小区的三个队伍的保证金，各组队伍给的保证金财会统一退回了；***户主要负责建行小区，***是***找的，***的25万元不清楚是***从他的卡上支付的还是***给财务支付的，财务都退回了，至于是给***还是***退的不清楚；回民区建行小区改造工程内容是老旧小区外墙保温、地面硬化，老旧小区的改造，硬化、保温、涂料、拆除凉房、防盗门、楼宇对讲和窗户；***还回答了其他问题。***对证人证言的意见为证人对本案有关问题做了客观实事求是的回答，没有异议。***对证人证言的意见为真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，根据证人陈述的保证金到底退没退这些问题他实际上都不是很了解，所以证明不了他主张的事实。友鹏公司认为证人证言与其无关。一审查明的事实中，***与***所签结算协议的实际形成时间，二审中双方均认可并非2014年8月2日，***称系2016年2月5日其从***等人处受让工程的同时形成，此时***对案涉工程干了一部分，此后再未干过；***称系2016年8月2日形成，系对已做工程的计算，因对方未给钱故自2015年底再未做过。一审查明事实部分第3、4、6项事实，应为：***举证的相关银行流水及其陈述反映出2016年至2018年2月12日案外人***向***银行转款67.9万元，部分款项附言“建行小区改造工程款”等，***与***均称***系***会计；2017年7月18日***写明2017年7月18以前以付建行小区工程款170万元；根据***的举证，2017年9月28日、29日、2018年2月12日，***分别收到***银行打款10万元、2.4万元和2万元，该14.4万元均在前述67.9万元范围内；2016年12月14日，***出具收条，写明“今收到辛辛板***材料款现金35000元”。一审查明的2016年6月15日友鹏公司、***与***签订《建筑工程施工合同》，该合同所盖印章显示为友鹏公司技术专用章，一审中友鹏公司不认可该证据，鉴于本案一审未判决友鹏公司承担责任，本案上诉亦未主张友鹏公司承担责任，故该合同是否系友鹏公司所签的事实不影响本案处理，二审对该事实不做评判。关于30万元抵顶房屋的问题，二审中***举证并主张该30万元系在一份***所打的未写明日期的收到建行小区工程款转账20万元、现金30万元共50万元的收条中体现，其中现金30万元即顶房30万元，后来未给***，故该30万元就不算了，***主张该收条于2017年9月28日前后形成，故顶房30万元不包括在2017年7月18日***所写170万元收条范围内；***主张该收条形成于170万元收条之前，在该170万元范围内；***称该收条中所写转账20万元实际为现金支付。除以上内容外，本院对一审查明的其余事实予以确认。关于二审中***举证的***2017年9月28日所打收条，显示今收到建行小区工程款转账15万元、现金10万元共计25万元，注：***贷款以现金10万元已扣除。对该收条，***主张实际转账15万元并给付现金10万元，但只能找到其中10万元的转账凭据，即***2017年9月28日向***转账两笔共计10万元的凭证；***认可该25万元已付款，但认为系由2017年9月28日和29日***共计12.4万元转账、10万元偿还***之子***借款、2.6万元做铁栅栏的款项构成。 本院认为，关于上诉人主张的一审程序违法应发回重审，其主张适用简易程序结案时间违反民诉法规定，鉴于其主张的事由不属于因严重违反法定程序应发回重审的法定事由，故对其主张不予支持。关于工程造价问题，本案双方均认可诉争的结算协议实际形成时间并非2014年8月2日，***认为形成于2016年2月5日，***认为形成于2016年8月2日，双方实质的争议在于该协议系对应完成工程造价的事先约定还是对已完成工程量的事后结算。双方对结算协议准确形成时间各执一词，该事实无法明确，但双方均确认签订该协议后再未施工；另一方面，***主张其在2016年-2018年一直向***存在支付工程款的行为，在***认为***签订该《结算协议》后一直未依约施工的情况下，***未向法庭说明其系基于何种合理原因持续付款；结合该协议名称为结算协议的事实，根据证据的高度盖然性原则，应当认定双方争议的工程造价应以协议约定的235万元结算，在此情况下，虽***25万元保证金未向***支付，***陈述系向***支付，但***在接收案涉工程的情况下与***约定将25万元保证金结算在工程总造价中，应视为其认可由其向***支付该25万元，在案证据包括证人证言亦不足以证明***已从他人处收到该25万元保证金，故一审判决***承担向***支付该25万元义务并无不当。综上***关于***未完成工程由他人另行施工的主张亦证据不足无法认定。关于已付款，***持有并举证***所写2017年7月18日前已付款170万元的内容，应视为双方已对2017年7月18日前已付款数额进行确认，但双方对该170万元中是否包含未实际通过顶房方式支付的30万元存在争议，***主张该30万元系由***所打未写明日期的50万元收条中所载的现金30万元体现，并认为该收条形成于2017年7月18日之后，但***对该收条同时载明的转账20万元不能提供转账凭证予以佐证，且称该20万元亦以现金支付，不能做出合理解释，在其不能举证证明该收条形成时间的情况下，***应承担举证不能的不利后果，综上根据证据的高度盖然性原则应当认定2017年7月18日前实际已付款为140万元。此时间之后，***认可2017年9月28日、29日、2018年2月12日***打款共计14.4万元，此外还认可12.6万元，综上***对***主张的已付款共计认可167万元。***举证的2017年9月28日的25万元收条中所载现金10万元，究竟是以向***的借款抵顶还是实付现金10万元，双方存在争议，但双方均对该10万元视为本案已付工程款并无异议。此外，***举证的未写明时间的10万元工程款收条、2016年9月29日5万元工程款收条等证据均不能证明系在170万元收条范围之外。根据***举证的通话录音笔录，其认可应承担维修费，二审中***主张其二审证据中第三组第7、8份证据体现了维修费，即28505.6元；以及2017年9月29日***打款2.4万元是否包含在2017年9月28日收条中尚存争议。但即使存在上述争议，一审未在170万元已付款中扣除未顶房的30万元并判决支付51.5万元工程款，***未上诉且二审中主张维持原判虽应视为其对自身诉讼权利的处分，但二审亦不再对上述争议款项进行处理，一审判决应予维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10500元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十一月八日 法官助理*** 书记员***