酒泉市艺格建筑装饰工程有限责任公司与甘肃***信医药有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘民终766号

上诉人（原审原告）：酒泉市艺格建筑装饰工程有限责任公司。

法定代表人：于永全，该公司经理。

委托诉讼代理人：张卫东，甘肃竭诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃***信医药有限公司×。

法定代表人：王秀茹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵建军，男，该公司股东。

委托诉讼代理人：ＸＸ，甘肃沃熙律师事务所律师。

上诉人酒泉市艺格建筑装饰工程有限责任公司（以下简称艺格公司）与被上诉人甘肃***信医药有限公司（以下简称嘉宏公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2018）甘09民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艺格公司的法定代表人于永全、委托诉讼代理人张卫东、被上诉人嘉宏公司的委托诉讼代理人赵建军、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

艺格公司上诉请求：1、撤销（2018）甘09民初44号民事判决第二、三项，改判嘉宏公司承担逾付资金利息476914.44元，违约金1400696.5元，1877610.94元（含一审支持的741412.73元）；2、判令嘉宏公司承担诉前财产保全责任保险（保函费）5729.14元:事实与理由：一、一审判决对协议第二条约定的2015年4月24日至2016年4月23日之间的利息476914.44元进行调整，缺乏事实和法律依据。（一）此期间计算的利息并非违约金，仅仅是双方商定在被上诉人暂时未付款的情况下，对于上诉人资金被占用期间利息的承担（二）此利息约定，首先以上诉人让出了2014年4月至2015年4月一年之间的资金占用利息为条件，属于双方自愿协商达成的一致意见，不是被上诉人违约付款后依法单方承受的法律后果。（三）此利息约定条款是书面合同形成时，双方对既往账务的核对、清理及确认，在书面合同约定的付款期限到来前，上诉人与被上诉人自愿就资金占用期间的利息承担达成了一致，因此利息是合同第三条约定的合同价款4451200.9元的组成部分。（四）对于合同第二条约定的利息及合同第三条约定的总价款都是合同内容，被上诉人并没有主张撤销或者确认以上两项条款无效，因此关于利息和总价款的条款与其他条款一并组成了有效合同。一审对当事人自愿达成的合同条款进行调整变更，无法律依据。（五）双方约定的利率在合同中虽表述为年计10％，但从实际计算公式看:39742.87元×12月＝476914.44元可以看出月利率是1％，欠款总额3974286.46元×月利率1％＝月利息39742.87元。如被上诉人按照口头约定及时付款，势必需要向社会融资，融资必然也将发生利息和融资费用的支付，而双方约定的资金占用利率12％并没有过分高于金融机构的融资成本，远低于社会融资成本之下，属于正常范围之内。双方在互谅互让的基础上对欠款期间（上诉人资金被占用期间）的利息承担进行约定，既促成交易目的的最终实现，又降低了被上诉人向第三方融资的困难和成本，是互惠共赢的条款，应当得到法庭的尊重和认可。二、一审对合同第五条1款约定的违约金进行调整，其调整方式及调整结果有失公允。（一）上诉人认可法庭有权依据当事人的抗辩意见对约定过高的违约金进行调整，但是就本案而言，法庭没有查清按照月息2％计算违约金属于过高的客观事实，或者认定违约金过高的参照物是什么？（二）被上诉人在2014年3月注册，其注册资金为1160万元，在2014年4月就购买涉案房产，在案件诉讼过程中还投巨资购置固定资产，完全有能力支付涉案房款。被上诉人违反合同约定不按时付款，势必造成上诉人按期收款后再做投资收益的机会损失；或者说，被上诉人有付款能力，但可能为谋取民间借贷利息而故意拒付上诉人款项。月息2％是当前法律所支持和保护的民间借贷利息，被上诉人违约给上诉人造成的可得利益损失按月息2％计算有现实基础和法律依据。《合同法》第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，对于月息2％的损失是双方可以预见并有现实可能的损失，一审不予支持明显不当。（三）被上诉人一次性购置大量的房产本身就是一种投资行为，从合同第五条2款中可以看出，被上诉人是将门店价款赊欠后，对门店租金的获利情况非常清楚。一审要认定违约金是否过高，至少应当以被上诉人出租获利情况作为参照，一审并没有审查涉案房屋的租金水平，如果按照合同第五条2款约定，2015年租金26万元计算，假定：2016年和2017年均保持不变，2016年4月26日至2018年8月28日（一审判决之日）共计28个月租金为:26万元÷12月×28月＝606667元，以违约金不超过实际损失30％为规则计算，至少违约金不超过788667元即为不过高。一审对违约金进行调整的依据不足。（四）如一审认为月息百分之二过高，因双方在合同内约定资金占用利息为月息1％，即便进行调整，按照违约金不超过实际损失30％为规则计算，违约金不高于月息1.3％即为适当，违约金计算为:（1）2016年4月26日合同约定的违约金起算日到2017年11月22日50万元之日共计566天，欠房款为3974286.46元，3974286.46元×1.3％÷30天＝1722.2元/日×566日＝974760元:（2）2017年11月23日至2018年8月28日判决之日共计275天，欠房款为3574286.46元，3574286.46元×1.3％÷30天＝1548.86元/日×275日＝425936.5元；以上合计:1400696.5元。与一审调整为741412.73元差距百分之五十，对上诉人明显不公。二审庭审中艺格公司撤回对诉前财产保全责任保险（保函费）5729.14元上诉。

嘉宏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决对双方约定的逾期付款利息，滞纳金总归为违约金进行调整，有法有据。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。从2016年4月11日双方签订的房屋出售协议内容来看，双方在协议第二条约定了答辩人逾期付款应当承担的逾期付款利息为年计10%，即477428.65元，此为约定的违约金。协议第五条违约责任一项中，约定如答辩人逾期付款则以欠付金额月利息2%向被答辩人承担滞纳金，此为约定了一方违约时产生的损失赔偿额的计算方法。也就是说，在该协议中，既约定了一定数额的违约金，也约定了违约产生的损失赔偿额的计算方法。但根据合同法114条的法理精神，违约金或违约产生的损失赔偿额，只能择一进行主张，不能同时主张。协议约定的逾期付款利息也好，滞纳金也罢，其本质仍属违约金范畴。本案中，一审法院将逾期付款利息，滞纳金总归为违约金进行调整，符合法律规定，符合本案实际。二、一审法院以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算本案违约金，符合法律规定，所作判决公平公正。违约责任的基本性质为补偿性。其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。因此法律对约定的违约金过分高于实际损失的情兄亦做出了限制性规定。限制当事人通过不正当的方式获取暴利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。根据该条的规定，要求违约金应以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。不同的法律关系，不同的合同类型，对违约金的调整不尽相同。虽然民间借贷司法解释中规定了月息2%的计算标准，但不意味着月息2%的计算标准适用于所有的合同类型。本案中，双方间的关系为房屋买卖合同关系，属一般买卖合同关系。买卖合同纠纷，就应当以最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定来衡量违约金。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定:”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故，本案一审以此标准衡量违约金，有法有据。相反，被答辩人以民间借贷的利息计算标准来计算本案违约金明显不当。此其一。其二：2009年7月7日，最高院又发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中以四个条款专门对法院调整违约金过高进行了规定。根据该文件第7条规定，法院在调整过高违约金时，应以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。本案中，双方所签订的《房屋出售协议》系被答辩人撰写的格式合同，对于违约责任的约定是格式条款。答辩人系格式合同（条款）相对方，相对处于弱势地位，根据该指导意见，应当对答辩人予以倾斜性保护。另，答辩人并不是恶意的违约，拖欠被答辩人的房款不支付，而是答辩人公司在2014年刚刚注册成立，公司处于起步阶段，经营异常困难，购置了被答辩人的房屋后，由于玉门商业不景气，除当年作为公司用房使用一年外，至今再未产生任何的收益，并不如被答辩人上诉状所述，每年能收租金几十万元，如果每年能收到几十万元，答辩人不会拖欠被答辩人的房款不予支付。所以，答辩人不是恶意的拖欠房款拒不支付，如果判决由答辩人承担如被答辩人所主张的如此高的违约金，那答辩人就只有破产了。所以，一审法院对本案违约金的调整适当。三、被答辩人也未能提供证据拟证明其因答辩人违约而造成的损失是多少。在一审中，被答辩人未能提供证据拟证明其所遭受的损失是多少，故一审法院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金，判决适当。

艺格公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉宏公司给付下欠房款3951200元；2.嘉宏公司承担违约利息1829504元。

一审法院认定事实：2013年11月20日，艺格公司（丙方）与玉门市天昊房地产开发有限公司（甲方）、玉门市房地产管理局（甲方）、甘肃金佛寺建设工程有限公司（乙方）签订房屋抵付工程款协议，协议约定：甲方以房屋抵顶工程款，用于抵顶一、二层及负一层（16间商铺和全部地下室）；5号楼一层商铺1间、二层商铺2间，负一层地下室1间；4号楼6、7、8号门店，房屋市场销售总价款7099287.60元，甲方将上述房屋按照销售价85%的优惠价格抵付乙方工程款6034394.46元。2014年4月26日，原、被告口头协商，原告将以上5号、6号所涉房屋以4774286.46元出售与被告。2016年4月11日，原、被告签订《房屋出售协议》，甲方为艺格公司，乙方为嘉宏公司，协议约定原告将5号、6号如下所涉房屋出售与被告，一、门店出售价格：1.5号楼一层101号85.07㎡×4998元=425179.86元；二层1-2号239.34㎡×3060元=732380.40元；负一层101号97.73㎡×1530元=149526.90元；5号楼小计1307087.16元。6号楼一层1-8号337.4㎡×4998元=1686325.2元；二层391.64㎡×3060元=1198418.4元；负一层380.69㎡×1530元=582455.7元；6号楼小计3467199.3元；房款合计4774286.46元。二、乙方逾付资金利息：乙方于2015年6月24日付款800000元；2016年6月24日后乙方欠付房款3974286.46元，乙方逾期付款应支付甲方的利息底线（年计10%）为：2015年4月23日前39785.72元×12个月=477428.64元（此项凭合作多年的交情甲方免收），2015年4月24日至2016年4月23日39742.87元×12个月=476914.44元；三、还款总金额为4451200.9元；四、现乙方无力支付房款，双方协商有甲方出具证明，转移产权给乙方，乙方与玉门天昊房产公司签订购房合同，乙方用购房协议去银行抵押贷款，乙方于2016年6月30日前付清甲方房款。五、违约责任。1.乙方若违约应另支付给甲方欠付金额月利息2%的滞纳金，此项从2016年4月26日算起，直至款项付清结束。2.乙方在2016年6月30日前若还没付清甲方房款，甲方将有权按本协议第一条原价收回全部门店所有权，退回乙方已交房款，并扣除乙方使用门店期间的房租及收回门店时的过户费，房租2014年按230000元/年计算，2015年按260000元/年计算。六、另约定若乙方于2016年6月30日前付清3974286.46元房款，甲方将免除乙方逾付资金利息。房屋出售协议签订后，被告于2017年11月22日向原告支付500000元。2018年2月27日，甘肃省玉门市人民法院依原告申请作出（2018）甘0981财保7号民事裁定书，依法对案涉房屋进行了查封，查封期限为三年，保全费5000元。2018年3月23日，原告诉至法院。庭审中原告认可被告于2017年11月22日支付的500000元系房款，并当庭变更剩余房款数额为3474286.46元。现玉门市房管局对以上房屋重新测绘编号，将案涉5号楼编号更改为29幢，将案涉6号楼编号更改为30幢，以上案涉房屋由被告占有、使用至今。庭审后，原告提交变更增加诉讼请求申请书，变更、增加诉讼请求为：1.被告给付原告下欠房款3951200元；2.被告给付原告2015年4月24日至2016年4月23日约定利息476914元；3.被告承担违约利息1829504元；4.本案诉讼费和保全费由被告承担。以上合计6257619元。

一审另查明，2015年4月24日，中国人民银行同期同类贷款利率为5.75%（一至三年），上浮30%，即7.475%。2017年11月23日，中国人民银行同期同类贷款利率为4.85%（一年），上浮30%，即6.305%。

一审法院认为，艺格公司与嘉宏公司口头达成的房屋买卖协议及书面签订的《房屋出售协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。艺格公司按约交付了案涉房屋，嘉宏公司理应按约给付房款，艺格公司主张给付剩余房款的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。关于剩余房款的数额，因双方在庭审中一致认可剩余房款为3474286.46元，应予以确认。鉴于嘉宏公司未忠实履行付款义务，其行为构成违约，依法应当承担相应的违约责任。虽然双方当事人在房屋出售协议中约定的是逾期付款利息及滞纳金，并未约定违约金，但结合协议内容可知逾期付款利息和滞纳金本质仍属违约金范畴。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失”之规定，本案中，尽管双方在协议中约定了违约金的计算方式，但嘉宏公司提出违约金过高抗辩，一审认为双方当事人均未提交证据证明损失，根据上述司法解释规定及欠付货款的时间、金额，酌情确定逾期付款给造成的损失应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定，逾期贷款罚息利率在借款合同约定的贷款利率水平上加收30%-50%。综上，本案利息计算如下：2015年4月24日至2017年11月22日，利息为：667757.86元（3474286.46元×0.62%×31个月）；2017年11月23日至2018年3月27日，利息为73654.87元（3474286.46元×0.53%×4个月），以上利息合计741412.73元（667757.86元+73654.87元）。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条”在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，艺格公司于法庭辩论终结后增加变更诉讼请求，于法无据，不作审查。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条规定，判决：一、嘉宏公司给付艺格公司剩余房款3474286.46元；二、嘉宏公司支付艺格公司利息741412.73元；三、驳回艺格公司的其他诉讼请求。以上一、二项合计4215699.19元，嘉宏公司于判决生效后三十日内付清。

二审期间艺格公司提交三组证据：第一组证据：证明被上诉人甘肃***信医药有限公司有能力支付约定房款但故意拖欠，应判定为恶意违约或过错责任较大的违约。该组证据包括如下书证：1、通过互联网订制下载的天眼查《甘肃人和生物科技有限责任公司企业信用报告》。2、代理律师通过酒泉市肃州区建设工程安全质量监督管理站调取的《甘肃人和生物科技有限责任公司甘肃省建筑工程安全开工条件备案表》。3、甘肃人和生物科技有限责任公司中药饮片特色农产品加工项目-1﹟中药饮片生产车间外观实景照片。4、被上诉人实际占有上诉人出售的楼房后，在合同约定的付款期内自营或租赁给众友健康药房经营并获取收益的实景照片。上列证据拟证明嘉宏公司实际投资人赵建军在签订案涉《房屋出售协议》中约定的还款期限同期斥巨资进行新项目的建设，具备还款能力但恶意拖欠，属于恶意违约。5、《甘肃***信医药有限公司企业信用信息公示报告》拟证明嘉宏公司诉讼期间法定代表人已发生变更，公司性质以变化为赵建军个人独资公司，赵建军代表被上诉人在与上诉人签订房屋出售协议时就是被上诉人的实际投资人。第二组证据：证明嘉宏公司因违约给艺格公司造成了直接经济损失，包括但不限于房屋租赁收益、资金理财损失等。1、房屋租赁损失证据（于永全将与出售同地段、同小区的门店房三处出租给他人收取租赁费的三份合同书。拟证明嘉宏公司实际占有房屋但拒不支付欠款，导致艺格公司不能实现将房屋出租获取可预期利益。A、于永全与承租人张永文签订的《房屋租赁合同》一份。拟证明玉门天昊花苑4号楼7-8号两间门店面积94.32平方米，年租金三万五千元（35000元）；B、于永全与承租人焦建伟2018年4月签订的《房屋租赁合同》一份。拟证明玉门天昊花苑4号楼6号一间门店面积43.38平方米，年租金一万七千五百元（17500元）；C、于永全与承租人张玉德2017年7月签订的《房屋租赁合同》一份。拟证明玉门天昊花苑4号楼6号一间门店面积43.38平方米，年租金一万七千五百元（17500元）；2、上诉人资金理财证据。甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初2629号民事判决书。证明上诉人法定代表人将自有资金出借给他人获取收益。也证明由于被上诉人未及时支付欠款，导致上诉人减少了这方面的收益。第三组证据：购买保函用以申请财产保全的保单和发票。拟证明一审判决未对艺格公司合理诉讼费用予以裁判支持的证据。

嘉宏公司质证认为，第一组证据：证据1.2.3，都是人和科技公司的，与本案不具有关联性；证据4认可，房屋交付后使用过一段时间；证据5，对真实性没有异议，但是对证明目的有异议，并不能拟证明是赵建军个人的独资公司；第二组证据：证据1房屋租赁损失证据，真实性不认可，都是上诉方的法定代表人个人提交的，不能作为本案参照损失的证据；证据2真实性无异议，与本案不具有关联性，不能作为本案参考上诉人损失的依据；证据3.真实性无异议，证明目的、关联性无异议。

根据当事人举证质证，本院认定证据如下：艺格公司3组证据与本案合同签订及履行没有关系，其关联性不予确认。

一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一审判决认定的嘉宏公司应支付的利息是否正确。

经审查，2016年4月11日，双方当事人签订的《房屋出售协议》，是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应依约履行协议。协议约定房款合计4774286.46元，2015年6月24日嘉宏公司支付房款80元，2017年11月22日支付房款50万元，下欠房款为3474286.46元，对上述事实双方均无异议。嘉宏公司一审提出违约金约定过高要求调整，一审以双方当事人均未提交损失证据为由根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定认定高于损失进行了调整。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，嘉宏公司负有承担举证证明违约金过高与艺格公司损失的责任。故一审在嘉宏公司未举证证明的情况下调整违约金，适用法律错误，应予纠正。双方协议中约定2016年4月24以后的逾期利率为月息2%，鉴于艺格公司自愿以月息1.3%主张，是其真实意思表示，本院予以支持。故计算至起诉之日嘉宏公司欠付艺格公司利息为：2016年4月24日至2017年11月22日利息为：993704.09元（3974286.46元×1.3%÷30×577天）；2017年11月23日至2018年3月27日利息为186684.99元（3474286.46元×1.3%÷30×124天）。案涉2015年4月24日至2016年4月23日利息476914.44元双方在协议中已有明确约定，应予支持。综上利息合计1657303.52元（476914.44元+993704.09元+186684.99元）。476914.44元一审中艺格公司进行了主张，在庭审时对诉讼请求进行了明确，并非诉讼请求的增加，一审不予审查错误。同时艺格公司已作为利息主张，其要求按照本金再记取利息的请求无事实和法律依据，不予支持。

综上，艺格公司上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、维持酒泉市中级人民法院（2018）甘09民初44号判决第一项；

二、撤销酒泉市中级人民法院（2018）甘09民初44号判决第二项、第三项；

三、甘肃***信医药有限公司于本判决生效之日起30日内支付酒泉市艺格建筑装饰工程有限公司利息1657303.52元；

四、驳回酒泉市艺格建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52300元由酒泉市艺格建筑装饰工程有限责任公司负担10000元，被告甘肃***信医药有限公司负担42300元；保全费5000元，由酒泉市艺格建筑装饰工程有限责任公司负担1357元，甘肃***信医药有限公司负担3643元。二审案件受理费15077元由酒泉市艺格建筑装饰工程有限责任公司负担5077元，甘肃***信医药有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长　　唐志明

审判员　　徐长飞

审判员　　赵学平

二〇一八年十一月三十日

书记员　　王　贵