某某先、某某九天建筑安装有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)云03民终1501号

上诉人（原审被告）：**先，男，1966年12月25日生，汉族，小学文化，宣威市人，现住**市。

委托诉讼代理人：徐会平、方吉祥，云南培生律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：**九天建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码：915303002172349240，住所地**市麒麟区南宁东路136号。

法定代表人：资建勋，公司董事长。

委托诉讼代理人：尹甜，云南恒序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：段绍富，男，1952年8月4日生，汉族，湖北省公安县人，住湖北省公安县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年1月25日生，汉族，初中文化，**市人，现住云南省**市沾益区。

上诉人**先、**九天建筑安装有限责任公司（以下简称九天建筑公司）因与被上诉人段绍富、***承揽合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。**先委托诉讼代理人、九天建筑公司委托诉讼代理人、***到庭接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人**先上诉请求：1.撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初5053号民事判决，裁定将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人段绍富的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。1.本案于2019年9月23日受理后，在明知上诉人现居住地为**市房的情况下，却采用了“在上诉人无人居住的老家张贴开庭公告”的方式进行送达。2.本案一审时间为疫情期间，各地均进行出入限制，一审法院没有及时通知上诉人，而且在公告送达前，未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定先行实施法定的直接送达、邮寄送达等送达方式，而是直接进行公告送达，严重违反规定。二、上诉人在本案中不是适格被告，一审判决上诉人承担支付义务，违反了合同的相对性原则，适用法律错误。1.涉案工程于2011年6月4日由九天建筑公司中标，其中标通知书、《施工合同》中明确载明该项目经理为明家武，施工合同签订后，明家武组织人员、机械设备进场施工作业。2013年6月14日，项目经竣工验收合格后，已向当地住建部门申请备案。2.上诉人并非中标单位九天建筑公司的员工，也没有挂靠九天建筑公司进行施工，也没有同被上诉人段绍富签订过承揽合同，没有指派被上诉人***进行现场管理，上诉人并非承揽合同的相对方，被上诉人段绍富并未举证证明其上述主张。三、一审认定基本事实不清，认定错误。1.被上诉人段绍富并未在法律规定的诉讼时效期间内向上诉人主张过任何权利，上诉人的诉请已超过法定诉讼时效，本案提起诉讼的时效已于2017年届满，且未有任何证据证实法定中止、中断、延长等事由，在九天建筑公司明确提出诉讼时效抗辩的情形下，依法应判决驳回段绍富的诉讼请求。2.一审认定“上诉人**先挂靠九天建筑公司，并以九天建筑公司项目部的名义进行施工，聘请***为此工程负责人”严重错误，与客观事实不符。作为涉案工程的中标施工单位，九天建筑公司在一审中已明确陈述：上诉人**先不是九天建筑公司的员工，双方之间没有任何的隶属关系，九天建筑公司既没有将项目分包给上诉人，也没有与上诉人形成挂靠关系，双方没有订立过任何形式的书面合同或者协议，也没有收取过上诉人交纳的工程管理费或者挂靠费。同时，该项目的招投标等文件中已明确了中标单位、项目经理，施工合同也显示**先并非项目负责人，与该项目没有任何关系。一审以原告的陈述及***系上诉人妹夫即认定本案上诉人挂靠九天建筑公司进行施工，认定案件基本事实错误。上诉人从未聘任***担任现场负责人，且***提交的《聘书》显示，***系受九天建筑公司聘请，原审认定上诉人聘请***担任现场负责人与事实不符。四、原审原告所主张的**先挂靠九天建筑公司施工无证据证实，且其承担工程的委托、结算只有***一人操作。综上，一审判决程序违法，剥夺上诉人的程序性权利，损害了上诉人的实体权利，且认定基本事实不清，请二审撤销一审判决，并裁定将本案发回重审或依法改判驳回段绍富的全部诉讼请求。

上诉人九天建筑公司上诉请求：依法撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初5053号民事判决，改判上诉人九天建筑公司对**先所下欠工程款74112.49元不承担连带给付责任。事实与理由：一、2011年5月27日，**市源天碧水房地产开发有限责任公司经过招投标程序，确定上诉人九天建筑公司为宣威市Ⅲ标段”建筑工程项目的承包人，项目经理为明家武，双方签订书面的施工合同。2013年6月14日，宣威市“水润佳园”小区经竣工验收合格后，已向当地住建部门申请备案。二、在宣威市Ⅲ标段”建筑工程项目实际施工过程中，**先及***从不是九天建筑公司的员工，九天建筑公司既没有将水润佳园小区Ⅲ标段建筑工程项目分包给**先，也没有与**先形成工程挂靠关系，双方之间没有签订过任何书面的挂靠合同或者协议，没有收取过**先交纳的工程管理费或者挂靠费，此外，九天建筑公司没有委派或者认可***（聘书上载明的是张学诚）作为该建设工程项目的负责人，负责该建设工程项目的现场管理工作。段绍富没有举证证实上述建筑工程项目存在着分包或挂靠的事实，应承担举证不能的法律后果，段绍富与**先、***等人形成的承揽合同关系，九天建筑公司不知晓，也不是该承揽合同关系的一方当事人，对此产生的欠付工程款纠纷应当由接受承揽一方的行为人自行负责处理，与九天建筑公司无关。此外，结合段绍富向法庭提交的证据材料看，实际上所做工程的工程量尚未与接受承揽的一方当事人进行过书面结算，下欠工程款的数额既不准确，也不客观，不能作为认定下欠工程款的依据。一审认定“九天建筑公司给付工程款”的事实无证据证实。三、根据段绍富的起诉状及庭审中的陈述，上述欠付工程款的时间均在2014年，截止九天建筑公司收到一审应诉材料之日，段绍富从来没有在法律规定的诉讼时效内向九天建筑公司主张过任何权利，段绍富对九天建筑公司的诉请已超过法定的诉讼时效，应依法驳回。一审对于“本案是否已经超过法定诉讼时效”这一关键性问题，没有进行必要的说理及论述。综上，请二审查明本案基本事实，依法撤销一审判决，改判上诉人九天建筑公司对**先所下欠工程款不承担连带给付责任。

被上诉人***辩称，1.针对**先的上诉，一审程序并不违法，一审认定事实清楚。**先是老板，他应该承担责任，**先和九天建筑公司是什么关系我不知道，我只知道九天建筑公司中标后，是**先叫我们去做工的。如果**先不承担责任那九天建筑公司要承担。九天建筑公司给我聘书，我还交了5万元的管理费，**先的工程我在工地上什么都帮他负责，**先用款都是从我这里转过去。有好几个案子我都提交了转款凭证，这个案子在一审中没有提交。**先住在什么地方我不知道，但他的老家我知道，在宣威应该是没有住处，他2004年就搬到**了，以前在**幸福小区，后面就不知道了。我和**先从2015年在沾益法院开庭后就再也没见过面。那个工程也是他挂靠九天建筑公司的，涉及钢筋款，打了几次官司。我和**先做工程一起做了20年，从1994年到2014年，这20年我都是他的手下，他叫我做什么我就做什么，他是我舅子，我是他妹夫。2.针对九天建筑公司的上诉，工程是九天建筑公司中标，老板是**先，具体九天建筑公司和他之间的关系我不清楚。现在让我说聘书上的“张学诚”是不是我，我说不清。聘书的原件在我这里。诉讼时效的问题，他们做的工程是事实，这么多年要工钱都一直找不到人，我是从2014年6月23日就没有在工地上了。九天建筑公司没有责任说不过去，**先和九天建筑公司之间肯定是有连带关系的。九天建筑公司说房地产公司把工程款拨付给我个人账户这是事实，当时明家武确实是九天建筑公司的项目经理。我是**先的手下，我所做的事都是**先一手安排的，他安排把工程款划到我这里，我再根据他的需要把钱转给他。

九天建筑公司述称，对上诉人**先的上诉请求及事实和理由没有意见。

**先对九天建筑公司主张的事实没有意见，但对请求改判九天建筑公司不承担责任有意见，认为**先不欠工程款。

被上诉人段绍富经本院通知，以身体健康不适、路程遥远为由未到本院接受询问。亦未提交书面答辩意见。

段绍富一审起诉请求：一、判令被告及时支付欠原告段绍富工程款项人民币74112.49元；二、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年6月4日，被告**九天建筑安装有限责任公司中标**市源天碧水房地产开发有限责任公司的水润佳园住宅小区建设工程III标段。2012年6月1日，**市源天碧水房地产开发有限责任公司与被告**九天建筑安装有限责任公司签订《水润佳园III标段建设工程施工合同》，约定将宣威市水润佳园住宅小区建设工程III标段发包给被告**九天建筑安装有限责任公司施工。被告**先挂靠被告**九天建筑安装有限责任公司，并以**九天建筑安装有限责任公司项目部的名义进行施工，被告***系被告**先妹婿，被告**先聘任***为此工程负责人，聘任吕维利为此工程管理人；同时，被告**九天建筑安装有限责任公司聘任***担任水润佳园住宅小区III标段1组现场负责人，具体负责组织实施项目的施工技术管理工作，并承担施工质量及安全责任。在施工建设过程中，原告段绍富分包宣威市水润佳园5、6幢的防水、强弱电、消防工程进行施工，此工程已于2014年完工。经结算，工程款总价208435.49元，被告***已付工程款134323元，尚下欠原告工程款74112.49元。2018年12月22日，被告***在原告段绍富出具的农民工劳动承包认定证明上签字确认。后经原告段绍富多次索要未果，为此，2019年9月23日，原告向本院起诉，请求判决被告及时给付原告段绍富工程款74112.49元并承担本案诉讼费用。以上事实，有原告及各被告提交的证据及原告段绍富、被告***在庭审中的陈述在卷，据以认定。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案虽然没有签订书面合同，但亦是合同订立有效形式之一。被告**九天建筑安装有限责任公司对合同成立存在争议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确认”的规定，被告**九天建筑安装有限责任公司中标**市源天碧水房地产开发有限责任公司的水润佳园住宅小区建设工程III标段，被告**先挂靠被告**九天建筑安装有限责任公司并以其名义进行施工；被告**九天建筑安装有限责任公司聘任***担任该项目现场负责人，被告**先聘任其妹婿***为其工程负责人，因建设工程需要，被告***与原告段绍富口头达成的建设施工合同关系成立。原告段绍富按照工地管理人员要求施工完成后，经结算工程款总价208435.49元，被告***已付工程款134323元，尚下欠原告工程款74112.49元的事实，有被告***在庭审中的陈述及在原告段绍富出具的农民工劳动承包认定证明上签字确认，现原告段绍富要求被告**九天建筑安装有限责任公司、**先按合同约定给付所欠工程款的诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。对于原告段绍富诉求被告***共同给付的问题，一审法院认为，被告**九天建筑安装有限责任公司系被告**先的挂靠单位，有原告段绍富及被告***的认可，被告**九天建筑安装有限责任公司依法应当与被告**先承担连带给付责任，原告段绍富的该项诉讼请求成立，该院予以支持；被告***为本案涉案实际施工人**先聘任的管理人，同时亦是被告**九天建筑安装有限责任公司聘任***担任该项目现场负责人，原告段绍富的该项诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。对于被告**九天建筑安装有限责任公司辩称“不是本案适格的被告、没有将涉案工程承包给原告及原告诉讼超过时效”的问题。该院认为，被告**先挂靠被告**九天建筑安装有限责任公司为实际施工人，有原告段绍富及被告***的认可，被告**九天建筑安装有限责任公司给付工程款及其聘任***担任该项目现场负责人的事实在卷佐证，被告**九天建筑安装有限责任公司的抗辩不能成立，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、由被告**先给付原告段绍富下欠工程款74112.49元（本判决生效后10日内履行）；二、被告**九天建筑安装有限责任公司对被告**先上述欠款承担连带给付责任；三、驳回原告段绍富对被告***的诉讼请求。如不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1653元，由被告**先、被告**九天建筑安装有限责任公司负担。

二审中，**先对一审中段绍富提交的证据进行质证认为，对第一组证据身份证复印件三性无异议，劳务承包认定证明三性不认可，该证明只能证明***把防水安排给段绍富及其妻子，不能证明**先欠他工程款的事实。结算的相关证据和**先无关，不发表意见。对***提交的聘书我方认为与我方没有关联，不发表意见。对九天公司提交的证据，第一组证据三性无异议，第二、三、四组证据没有异议。从九天公司提交的证据来看也无法证明**先与该工程有任何关系。

二审中，***陈述九天建筑公司收过管理费5万元，**先挂靠九天建筑公司，是**先让我去交的。并提交管理费收据一份作为证据。同时陈述**先是我的老板，我是他的手下以及**先的钱是从我这里转给**先等事实。并提交管理费收据、现金收支明细账、银行卡明细、现金收支明细予以证实。

**先认为，聘书是***与九天建筑公司之间的，和我方没有关系；相关管理费收据反而证明***是实际负责人；现金收支明细账、银行卡明细，真实性和合法性没有异议，但不能证明其证明目的，只能证明***和**先之间存在资金往来，但往来资金的性质无法考证且和本案没有关系；现金收支明细的真实性无法考证也全都是***自己手写记载的，也不能证明他所做的事都是由**先安排。

九天建筑公司质证认为，***在二审提交的证据不属于新证据，应当在一审中就出示。收款收据在一审庭审过程中我们在财务中查到了，没有挂靠费的收支，收据真实性不能核实，上面只是写到宣威工地，并不能证明就是水润佳园，时间、项目名称和本案涉及的不吻合，收据不能证明九天建筑公司和**先之间存在挂靠关系，收据三性不予认可。另外三组证据真实性无法确认，这是**先和***之间的，和我方无关，我方也不清楚他们的内部情况，结合九天建筑公司向本案工程发包方了解的情况，房地产公司共计通过借款形式转入***账户1100万元，支付到**先账户50万元，数字和***的陈述是吻合的。这个款项的给付我们认为开发商已经支付完，这一部分的工程款是没有经过九天建筑公司的。

段绍富经本院通知未到本院质证。

本院认为，二审中***所提供的证据，结合本案当事人一审中所提供的证据，能证实“水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段”建设工程中的部分工程由**先负责施工，***系**先安排的案涉工程现场管理人，**市源天碧水房地产开发有限责任公司通过***向**先支付工程款，***向九天建筑公司交过管理费等事实，本院依法予以采信。

本院二审经审理查明，2011年6月4日，**市源天碧水房地产开发有限责任公司就其工程“水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段”向中标人九天建筑公司出具了中标通知书。2012年6月1日，**市源天碧水房地产开发有限责任公司与九天建筑公司签订《水润佳园Ⅲ标段建筑工程施工合同》，约定将宣威市水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段发包给九天建筑公司施工。

**先以九天建筑公司的名义对“水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段”部分工程进行施工。***系**先妹婿，一直跟着**先，在**先的工地上负责资金、账务、人员、材料等管理。2011年6月1日，九天建筑公司聘任***担任水润佳园住宅小区Ⅲ标段1组现场负责人，具体负责组织实施项目的施工技术管理工作，并承担施工质量及安全责任。**市源天碧水房地产开发有限责任公司就案涉工程的部分工程款通过***向**先进行支付，***根据**先的安排，对收到的工程款进行管理使用。2013年1月21日，***向九天建筑公司交纳管理费50000元。

段绍富承揽宣威市水润佳园5幢、6幢的防水工程，于2014年完工，经结算，工程款总价208435.49元，***已付工程款134323元，尚下欠段绍富工程款74112.49元。2018年12月22日，***在段绍富出具的农民工劳动承包认定证明上签字确认。后经段绍富多次索要未果，为此，2019年9月23日，段绍富向宣威市人民法院提起本案诉讼。

本院认为，本案的争议焦点为：1.本案段绍富主张的款项应当如何确认金额？2.段绍富主张的款项应当由谁支付？3.本案是否超过诉讼时效？

关于争议焦点1.根据本案查明的事实，段绍富系经与***联系承揽案涉工程，段绍富已经按照***的要求完成了工作，而***作为案涉项目工地的实际负责人，其对段绍富已完成的工作及主张的款项均无异议，一审据此认定本案下欠工程款项为74112,49元并无不当。

关于争议焦点2.依照***的陈述及本案其他证据，能够认定***系由**先安排在案涉工地的管理人员，段绍富依照***的要求完成相关承揽工作事项，**先应当对***就案涉项目与段绍富进行的结算承担款项支付责任。同时，因“水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段”的中标人为九天建筑公司，九天建筑公司向***发放聘书，聘任其担任水润佳园住宅小区Ⅲ标段1组现场负责人，且从**先向九天建筑公司交纳管理费的事实看，**先系以九天建筑公司名义进行施工，一审认定应由九天建筑公司承担连带支付责任符合本案实际，本院依法予以支持。

关于争议焦点3.从本案查明事实看，段绍富并非怠于向相关当事人主张权利，而是不知道向谁主张，且从相关当事人的陈述看，段绍富找有关部门主张过权利，且2018年12月22日，***对欠段绍富款项的事实予以了确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，故上诉人主张本案已过诉讼时效的理由不能成立。

关于上诉人**先上诉主张一审违反送达程序的理由，经审查，一审法院在送达过程中，在对上诉人不能直接送达的情况下，在上诉人所属村民委员会及其居住的门前张贴公告，相关送达情况均有照片在卷；一审的送达行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。

综上，本案段绍富按照要求完成工作，交付工作成果，其与相关责任人之间形成的是承揽合同关系。一审判决认定事实、适用法律部分不当，但裁判结果正确，故对上诉人**先、九天建筑公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1653元，由上诉人**先、**九天建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　尧

审判员　刘招银

审判员　廖　锐

二〇二〇年八月五日

书记员　唐　皓