某某与某某先、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

云南省宣威市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云0381民初5053号

原告：***，男，汉族，1952年8月4日生，湖北省公安县人，住湖北省。

委托代理人：廖光辉，云南浩义律师事务所律师，特别授权代理。

被告：**先，男，汉族，1966年12月25日生，小学文化，宣威市人，现住云南省宣威市。（缺席）。

被告：***，男，汉族，1967年1月25日生，初中文化，曲靖市人，现住云南省曲靖市。

被告：曲靖九天建筑安装有限责任公司。

法定代表人：资建勋职务：公司董事长。

地址：曲靖市麒麟区。

委托代理人：尹甜，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。

原告***与被告曲靖九天建筑安装有限责任公司、***、**先承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月23日受理后，2020年1月13日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人廖光辉，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司的委托代理人尹甜，被告***到庭参加诉讼，被告**先经本院送达传票传唤，逾期未到庭应诉，本院依法缺席审理。现已审理终结。

原告***诉称，2013年，原告***从被告**先、***处承包了**先、***从曲靖九天建筑安装有限责任公司宣威市项目部分包而来的水润佳园xx幢的防水工程，此工程已于2014年完工。工程完工后，被告支付原告方一部分工程款后，仍下欠工程款人民币74112.49元，原告多次向被告索要工程款，被告未支付，2018年12月22日，该工程负责人***出具书面材料证明：承认下欠上诉工程款。另查明，此工程是被告**先从曲靖九天建筑安装有限责任公司宣威水润佳园项目部分承包而来，被告**先没有资质，挂靠曲靖九天建筑安装有限责任公司，被告***是此工程的负责人，被告未履行支付工程款的义务，为此请求：一、判令被告及时支付欠原告***工程款项人民币74112.49元；二、本案的诉讼费用由被告承担。

被告***辩称，曲靖九天建筑安装有限责任公司中标承建的宣威水润佳园xx幢工程，老板是**先（又名段科）负责施工，原告分项的水电、强弱电、消防工程，是**先安排施工，原告所做的工程是张学军安排来做的，张学军系**先系姐夫，具体情况只有**先、张学军知道，我不知情，原告总的工程款是208435.49元，这个工程量是吕维利结算而来的，已付了原告134323元，现在还下欠原告74112.49元的工程款是符合的，款项原告没有拿着过也是事实。我是**先的妹夫，我一直跟随着**先打工，我在工地上主要是负责是资金管理、账务管理、人员管理、购买材料等，至今**先尚欠我工资57000元。**先安排我转账或提现金共计21笔转给**先3280000元。故我不承担任何责任，请求法庭驳回原告对我的全部诉讼请求。

被告**先经本院送达传票传唤未到庭应诉，视为放弃答辩权。

被告曲靖九天建筑安装有限责任公司辩称，一、2011年5月27日，发包人曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司委托云南旺和招投标咨询有限公司，就宣威市“水润佳园住宅小区”建设工程III标段进行公开合法的招投标程序，后经评标委员会进行评标确定，得分最高的被告九天公司成为该建设项目的中标候选人；2011年6月4日，发包人曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司向被告九天公司下发中标通知书，其中中标通知书中明确载明该建设项目的项目经理为明家武，后发包人曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司就“水润佳园III标段”建筑工程项目，与被告九天公司签订施工合同一份，该施工合同中载明工程内容、开工时限、工程质量、合同价款及签订时间等具体内容，同时在施工合同第三部分专用条款第7条中也明确载明该项目经理为明家武，施工合同签订后，被告九天公司由项目经理明家武组织人员、机械设备等进场施工作业,如期完成该建设项目。2013年6月14日，发包人曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司开发的宣威市“水润佳园”小区经竣工验收合格后，已向当地住建部门申请备案。

二、从本案查明的客观事实来说，第一被告**先及第二被告***不是被告九天公司的公司员工，双方之间没有任何的隶属关系；被告九天公司既没有将“水润佳园III标段”建筑工程项目分包给本案第一被告**先，也没有与第一被告**先形成所谓的“工程挂靠”关系，双方没有签订过任何的书面合同或者协议，亦没有收取过第一被告**先交纳的工程管理费或者挂靠费；此外，被告九天公司更没有委派或者认可第二被告***作为该建设工程项目的负责人，负责该建设工程项目的现场管理工作。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告***、崔同永、***究竟是如何与本案第一被告**先及第二被告***等人所形成的承揽合同关系，被告九天公司并不知晓，也不是该承揽合同关系的一方当事人，对此产生的欠付工程款纠纷应当由接受承揽一方的行为人自行负责处理，而与被告九天公司无关。若原告***、崔同永、***三人无法举证证实上述建筑工程项目存在着分包或挂靠的客观事实，应当承担举证不利的法律后果。

三、根据原告***、崔同永、***三人的起诉状，上述欠付工程款的时间均在2014年，截止至被告九天公司收到贵院应诉材料之日，原告***、崔同永、***三人均没有在法律规定的诉讼时效内向被告九天公司主张过任何的权利。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”原告***、崔同永、***三人对被告九天公司的诉请己超过法定的诉讼时效，应当依法予以驳回。同时，结合原告***、崔同永、***三人向法庭提交的证据材料来看，实际上所作工程的工程量尚未与接受承揽的一方当事人进行过书面结算，下欠工程款的数额既不准确，也不客观，更不能作为本案中人民法院认定的下欠工程款的客观依据。综上所述，恳请贵院查明本案的客观事实，依法驳回原告***、崔同永、***三人对被告九天公司的全部诉讼请求。

综合双方诉辩主张，本案对存在施工的事实无异议，法庭予以确认，本案争议焦点：三被告是否是本案的责任主体，三被告的法律关系如何？原告的诉讼是否超过诉讼时效？原告的诉讼请求是否成立？

为证明其诉讼主张，原告***向本院提交如下证据：

1、原告身份证复印件一份，用于证明原被告主体资格；

2、农民工劳务承包认定证明一份、核算凭证、工程总价已付额欠款额明细单复印件一份，用于证明工程款总价208435.49元，已付工程款134323元，现在还下欠原告工程款74112.49元的事实。

经质证，被告***认为，原告提交第一组证据的来源、真实性和合法性认可，对第二组证据原告的证明观点认可，工程款是208435.49元，这个工程量是吕维利结算而来的，已付了原告134323元，现在还下欠原告74112.49元的工程款是符合的；被告曲靖九天建筑安装有限责任公司质证认为，第一组证据真实性、合法性认可，关联性不认可；第二组证据，承包证明真实性、合法性不认可，没有曲靖九天建筑安装有限责任公司的负责人签字和盖章。关联性也不认可，结算凭证只是原告单方计算的单方价款，并不是和承揽方的结算凭证，结算凭证也看不出原告所主张的74112.49元。

本院认为，原告提交第一、二组证据，被告***认可证据的来源、真实性，能证明原告在宣威市项目建设工程施工中从事防水工程的情况和尚欠工程款的事实，对此，本院予以采信作为认定案件事实的依据，对被告曲靖九天建筑安装有限责任公司在证明观点上的分歧，本院在判决说理部分予以阐述；被告**先经本院送达传票传唤未到庭质证，亦未提交证据，视为放弃举证质证的权利。

为证明其答辩主张，被告***提交了《聘书》一份，用以证被告曲靖九天建筑安装有限责任公司聘任***为现场负责人，具体负责组织实施项目的施工技术管理工作，并承担施工质量及安全责任。

经质证，原告***对聘书没有意见；被告曲靖九天建筑安装有限责任公司对被告***提交的聘书的真实性、合法性、关联性三性都有意见，聘书载明的张学诚和本案中的***名字对不上。内容中即使曲靖九天建筑安装有限责任公司是本案的第二被告，***也只是负责实施管理工作，没有委托对外发包工程和对外结算的权利，所以我们对该份证据的三性都不认可。

本院认为，被告***提交的聘书，原告***没有意见，结合全案当事人的陈述及证据，该聘书具备证据的三性原则，本院不予采信；被告**先经本院送达传票传唤未到庭质证，亦未提交证据，视为放弃举证质证的权利。

为证明其答辩主张，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司提交如下证据：

第一组：曲靖九天建筑安装有限责任公司的营业执照、法定代表人身份证明书及董事长资建勋身份证复印件各一份，用以证明:曲靖九天建筑安装有限责任公司的主体资格；

第二组：水润佳园住宅小区建设工程ＩＩＩ标段施工招标文件、公证书及中标通知书复印件各一份,证明：2011年5月27日，发包人曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司委托云南旺和招投标咨询有限公司，就宣威市住宅小区建设工程ＩＩＩ标段进行公开合法的招投标程序，后经评标委员会进行评标确定，得分最高的被告曲靖九天建筑安装有限责任公司成为该建设项目的中标候选人；2011年6月4日，发包人曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司向被告曲靖九天建筑安装有限责任公司下发中标通知书，其中中标通知书中明确载明该建设项目的项目经理为明家武的客观事实;

第三组：水润佳园III标段建筑工程施工合同复印件一份，证明：2012年6月1日，发包人曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司就水润佳园III标段建筑工程项目，与被告曲靖九天建筑安装有限责任公司签订施工合同一份，该施工合同中载明工程内容、开工时限、工程质量、合同价款及签订时间等具体内容，同时在施工合同第三部分专用条款第7条中明确载明该项目经理为明家武的客观事实；

第四组：房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表复印件一份，证明：2013年6月14日，发包人曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司开发的宣威市“水润佳园”小区经竣工验收合格后，向当地住建部门申请备案的客观事实。

经质证，原告***、被告***对被告曲靖九天建筑安装有限责任公司提交的四组证据三性均无意见。

本院认为，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司提交的第一、二、三、四组证据，原告***、被告***均无意见，本院予以采信。被告**先经本院送达传票传唤未到庭质证，亦未提交证据，视为放弃举证质证的权利。

根据庭审、举证、质证和认证的情况，本院确认如下法律事实：

2011年6月4日，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司中标曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司的水润佳园住宅小区建设工程ＩＩＩ标段。2012年6月1日，曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司与被告曲靖九天建筑安装有限责任公司签订《水润佳园ＩＩＩ标段建设工程施工合同》，约定将宣威市住宅小区建设工程ＩＩＩ标段发包给被告曲靖九天建筑安装有限责任公司施工。被告**先挂靠被告曲靖九天建筑安装有限责任公司，并以曲靖九天建筑安装有限责任公司项目部的名义进行施工，被告***系被告**先妹婿，被告**先聘任***为此工程负责人，聘任吕维利为此工程管理人；同时，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司聘任***担任水润佳园住宅小区ＩＩＩ标段1组现场负责人，具体负责组织实施项目的施工技术管理工作，并承担施工质量及安全责任。

在施工建设过程中，原告***分包宣威市xx幢的防水、强弱电、消防工程进行施工，此工程已于2014年完工。经结算，工程款总价208435.49元，被告***已付工程款134323元，尚下欠原告工程款74112.49元。2018年12月22日，被告***在原告***出具的农民工劳动承包认定证明上签字确认。后经原告***多次索要未果，为此，2019年9月23日，原告向本院起诉，请求判决被告及时给付原告***工程款74112.49元并承担本案诉讼费用。

以上事实，有原告及各被告提交的证据及原告***、被告***在庭审中的陈述在卷，据以认定。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案虽然没有签订书面合同，但亦是合同订立有效形式之一。被告曲靖九天建筑安装有限责任公司对合同成立存在争议，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确认”的规定，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司中标曲靖市源天碧水房地产开发有限责任公司的水润佳园住宅小区建设工程III标段，被告**先挂靠被告曲靖九天建筑安装有限责任公司并以其名义进行施工；被告曲靖九天建筑安装有限责任公司聘任***担任该项目现场负责人，被告**先聘任其妹婿***为其工程负责人，因建设工程需要，被告***与原告***口头达成的建设施工合同关系成立。原告***按照工地管理人员要求施工完成后，经结算工程款总价208435.49元，被告***已付工程款134323元，尚下欠原告工程款74112.49元的事实，有被告***在庭审中的陈述及在原告***出具的农民工劳动承包认定证明上签字确认，现原告***要求被告曲靖九天建筑安装有限责任公司、**先按合同约定给付所欠工程款的诉讼请求依法成立，本院予以支持。

对于原告***诉求被告***共同给付的问题，本院认为，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司系被告**先的挂靠单位，有原告***及被告***的认可，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司依法应当与被告**先承担连带给付责任，原告***的该项诉讼请求成立，本院予以支持；被告***为本案涉案实际施工人**先聘任的管理人，同时亦是被告曲靖九天建筑安装有限责任公司聘任***担任该项目现场负责人，原告***的该项诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。

对于被告曲靖九天建筑安装有限责任公司辩称“不是本案适格的被告、没有将涉案工程承包给原告及原告诉讼超过时效”的问题。本院认为，被告**先挂靠被告曲靖九天建筑安装有限责任公司为实际施工人，有原告***及被告***的认可，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司给付工程款及其聘任***担任该项目现场负责人的事实在卷佐证，被告曲靖九天建筑安装有限责任公司的抗辩不能成立，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、由被告**先给付原告***下欠工程款74112.49元（本判决生效后10日内履行）;

二、被告曲靖九天建筑安装有限责任公司对被告**先上述欠款承担连带给付责任；

三、驳回原告***对被告***的诉讼请求。

如不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1653元，由被告**先、被告曲靖九天建筑安装有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。

审　判　长　　吕嘉志

人民陪审员　　解开流

人民陪审员　　林　勇

二〇二〇年二月二十七日

书　记　员　　滕　瑾