某某先、某某九天建筑安装有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)云03民终1502号

上诉人（原审被告）：**先，男，1966年12月25日生，汉族，小学文化，宣威市人，现住**市。

委托诉讼代理人：徐会平、方吉祥，云南培生律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：**九天建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码：915303002172349240，住所地**市麒麟区南宁东路136号。

法定代表人：资建勋，公司董事长。

委托诉讼代理人：尹甜，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月25日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。

委托诉讼代理人：廖光辉，云南浩义律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：张学成，男，1967年1月25日生，汉族，初中文化，**市人，现住云南省**市沾益区。

上诉人**先、**九天建筑安装有限责任公司（以下简称

九天建筑公司）因与被上诉人***、张学成承揽合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭于2020年5月15日询问当事人后进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**先上诉请求：1.撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初5064号民事判决，裁定将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。1.本案于2019年9月23日受理后，在明知上诉人现居住地为**市的情况下，却采用了“在上诉人无人居住的老家张贴开庭公告”的方式进行送达。2.本案一审时间为疫情期间，各地均进行出入限制，一审法院没有及时通知上诉人，而且在公告送达前，未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定先行实施法定的直接送达、邮寄送达等送达方式，而是直接进行公告送达，严重违反规定。二、上诉人在本案中不是适格被告，一审判决上诉人承担支付义务，违反了合同的相对性原则，适用法律错误。1.涉案工程于2011年6月4日由九天建筑公司中标，其中标通知书、《施工合同》中明确载明该项目经理为明家武，施工合同签订后，明家武组织人员、机械设备进场施工作业。2013年6月14日，项目经竣工验收合格后，已向当地住建部门申请备案。2.上诉人并非中标单位九天建筑公司的员工，也没有挂靠九天建筑公司进行施工，也没有同被上诉人***签订过承揽合同，没有指派被上诉人张学成进行现场管理，上诉人并非承揽合同的相对方，被上诉人***并未举证证明其上述主张。三、一审认定基本事实不清，认定错误。1.***的诉讼请求已经明显超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，被上诉人***并未在法律规定的诉讼时效期间内向上诉人主张过任何权利，上诉人的诉请已超过法定诉讼时效，本案提起诉讼的时效已于2017年届满，且未有任何证据证实法定中止、中断、延长等事由，在九天建筑公司明确提出诉讼时效抗辩的情形下，依法应判决驳回***的诉讼请求。2.一审认定“上诉人**先挂靠九天建筑公司，并以九天建筑公司项目部的名义进行施工，聘请张学成为此工程负责人”严重错误，与客观事实不符。作为涉案工程的中标施工单位，九天建筑公司在一审中已明确陈述：上诉人**先不是九天建筑公司的员工，双方之间没有任何的隶属关系，九天建筑公司既没有将项目分包给上诉人，也没有与上诉人形成挂靠关系，双方没有订立过任何形式的书面合同或者协议，也没有收取过上诉人交纳的工程管理费或者挂靠费。同时，该项目的招投标等文件中已明确了中标单位、项目经理，施工合同也显示**先并非项目负责人，与该项目没有任何关系。一审以原告的陈述及张学成系上诉人妹夫即认定本案上诉人挂靠九天建筑公司进行施工，认定案件基本事实错误。上诉人从未聘任张学成担任现场负责人，且张学成提交的《聘书》显示，张学成系受九天建筑公司聘请，原审认定上诉人聘请张学成担任现场负责人与事实不符。四、原审原告所主张的**先挂靠九天建筑公司施工无证据证实，且其承担工程的委托、结算只有张学成一人操作。综上，一审判决程序违法，剥夺上诉人的程序性权利，损害了上诉人的实体权利，且认定基本事实不清，请二审撤销一审判决，并裁定将本案发回重审或依法改判驳回***的全部诉讼请求。

上诉人九天建筑公司上诉请求：依法撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初5064号民事判决，改判上诉人九天建筑公司对被上诉人**先所下欠工程款71340.00元不承担连带给付责任。事实和理由：一、2011年5月27日，**市源天碧水房地产开发有限责任公司经过招投标程序，确定上诉人九天建筑公司为宣威市“水润佳园Ⅲ标段”建筑工程项目的承包人，项目经理为明家武，双方签订书面的施工合同。2013年6月14日，宣威市“水润佳园”小区经竣工验收合格后，已向当地住建部门申请备案。二、在宣威市“水润佳园Ⅲ标段”建筑工程项目实际施工过程中，**先及张学成从不是九天建筑公司的员工，九天建筑公司既没有将水润佳园小区Ⅲ标段建筑工程项目分包给**先，也没有与**先形成工程挂靠关系，双方之间没有签订过任何书面的挂靠合同或者协议，没有收取过**先交纳的工程管理费或者挂靠费，此外，九天建筑公司没有委派或者认可张学成（聘书上载明的是张学诚）作为该建设工程项目的负责人，负责该建设工程项目的现场管理工作。***没有举证证实上述建筑工程项目存在着分包或挂靠的事实，应承担举证不能的法律后果，***与**先、张学成等人形成的承揽合同关系，九天建筑公司不知晓，也不是该承揽合同关系的一方当事人，对此产生的欠付工程款纠纷应当由接受承揽一方的行为人自行负责处理，与九天建筑公司无关。此外，结合***向法庭提交的证据材料看，实际上所做工程的工程量尚未与接受承揽的一方当事人进行过书面结算，下欠工程款的数额既不准确，也不客观，不能作为认定下欠工程款的依据。一审认定“九天建筑公司给付工程款”的事实无证据证实，一审认定基本事实不清、适用法律错误，判决书中错字连篇，前后矛盾，应当予以纠正。三、根据***的起诉状及庭审中的陈述，上述欠付工程款的时间均在2014年，截止九天建筑公司收到一审应诉材料之日，***从来没有在法律规定的诉讼时效内向九天建筑公司主张过任何权利，***对九天建筑公司的诉请已超过法定的诉讼时效，应当依法予以驳回，一审对于“本案是否已经超过法定诉讼时效”这一关键性问题，没有进行必要的说理及论述。综上，请二审查明本案基本事实，依法撤销一审判决，改判上诉人九天建筑公司对被上诉人**先所下欠工程款71340.00元不承担连带给付责任。

被上诉人***辩称，一、针对**先的上诉，不认可其上诉请求，我认为一审程序没有违法，是法院通知了对方，他没到。**先有没有挂靠、是不是九天建筑公司的员工我不清楚，但是我和张学成做了十多年的工，知道张学成的老板是**先，这是在工地上任何人都知道的。我们拿不到工钱的第一年就找了劳动局，去了几次，我们联系张学成联系不到，后来去水务局找业主方，我们在找不到人的情况下才来诉讼的，诉讼时效没有过，因为我们一直都找不到他们。段绍富、陈建和我一起去要工钱的。**先和九天建筑公司怎么协商的，我们做工程的不清楚。聘请张学成是事实，他一直在工地上。我们十多年来一直认为我们的大老板是**先，张学成帮他管理。二、针对九天建筑公司进行答辩，聘书上的“张学诚”就是本案的张学成，在这个工地上就只有一个张学成。诉讼时效的问题是因为我们去找了有关部门，去找了**先，找九天建筑公司去了三次，根本不知道是哪个环节的问题，我们一直找不到人所以才起诉。2018年的时候报过警，九天建筑公司在**市麒麟区，九天建筑公司的员工打电话报案，警察问我们，我们说是去要工钱，我们在九天建筑公司也没有闹，就是在公司门口，所以警察没有立案。九天建筑公司和**先、张学成之间的事我不清楚，我们要不到钱的人互相问，这个工地是用九天建筑公司的资质，是谁用的我不知道。

被上诉人张学成辩称，1.针对**先的上诉，我认为一审程序不违法，一审认定的事实清楚。**先是老板，他应该承担责任，**先和九天建筑公司是什么关系我不知道，我只知道九天建筑公司中标后，是**先叫我们去做工的。如果**先不承担责任那九天建筑公司要承担。九天建筑公司给我聘书，我还交了5万元的管理费，**先的工程我在工地上什么都帮他负责，**先用款都是从我这里转过去。有好几个案子我都提交了转款凭证，这个案子在一审中没有提交。**先住在什么地方我不知道，老家我知道。在宣威应该是没有住处，他2004年就搬到**了，以前在**幸福小区，后面就不知道了。我和**先从2015年在沾益法院开庭后就再也没见过面。那个工程也是他挂靠九天建筑公司的，涉及钢筋款，打了几次官司。我和**先做工程一起做了20年，从1994年到2014年，这20年我都是他的手下，他叫我做什么我就做什么，他是我舅子，我是他妹夫。2.针对九天建筑公司的上诉，工程是九天建筑公司中标，老板是**先，具体九天建筑公司和他之间的关系我不清楚。现在让我说聘书上的张学诚是不是我，我说不清。聘书的原件在我这里。诉讼时效的问题，他们做的工程是事实，这么多年要工钱都一直找不到人，我是从2014年6月23日就没有在工地上了。九天建筑公司没有责任说不过去，**先和九天建筑公司之间肯定是有连带关系的。

九天建筑公司对上诉人**先的上诉请求及事实和理由没有意见。

**先对九天建筑公司主张的事实没有意见，但对请求改判九天建筑公司不承担责任有意见，**先不欠工程款。

原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告及时支付欠原告***工程款人民币71340元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审庭审中，原告***明确表示要求三被告承担连带责任。

一审法院认定事实：2011年6月4日，九天建筑公司中标**市源天碧水房地产开发有限责任公司的水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段。2012年6月1日，**市源天碧水房地产开发有限责任公司与九天建筑公司签订《水润佳园Ⅲ标段建筑工程施工合同》，约定将宣威市水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段发包给九天建筑公司施工。被告**先挂靠九天建筑公司，并以九天建筑公司项目部的名义进行施工，被告张学成系被告**先妹婿，被告**先聘任张学成为此工程负责人，聘任吕维利为此工程管理人；同时，九天建筑公司聘任张学成担任水润佳园住宅小区Ⅲ标段1组现场负责人，具体负责组织实施项目的施工技术管理工作，并承担施工质量及安全责任。

在施工建设过程中，原告***分包宣威市水润佳园5、6幢的防水、强弱电、消防工程进行施工，此工程已于2014年完工。经结算，工程款总价71340元，现尚下欠原告工程款71340元。2018年12月22日，被告张学成在原告***出具的农民工劳动承包认定证明上签字确认。后经原告***多次索要未果，为此，2019年9月23日，原告向法院起诉，请求判决被告及时给付原告***工程款71340元并承担本案诉讼费用。

一审法院认为，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案虽然没有签订书面合同，但亦是合同订立有效形式之一。九天建筑公司对合同成立存在争议，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，本案中，九天建筑公司中标**市源天碧水房地产开发有限责任公司的水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段，**先挂靠九天建筑公司并以其名义进行施工；九天建筑公司聘任张学成担任该项目现场负责人，**先聘任其妹婿张学成为其工程负责人，因建设工程需要，张学成与***口头达成的建设施工合同关系成立。***按照工地管理人员要求施工完成后，经结算工程款总价71340元，现尚下欠***工程款的事实，有张学成在庭审中的陈述及在***出具的农民工劳动承包认定证明上签字确认，现***要求九天建筑公司、**先按合同约定给付所欠工程款的诉讼请求依法成立，予以支持。

对于***诉请被告张学成共同给付的问题。九天建筑公司系**先的挂靠单位，有***及张学成的认可，九天建筑公司依法应当与**先承担连带给付责任，***的该项诉讼请求成立，予以支持；张学成为本案实际施工人**先聘任的管理人，同时亦是九天建筑公司聘请担任该项目现场负责人，***的该项诉讼请求依法不能成立，不予支持。

对于九天建筑公司辩称“不是本案适格的被告、没有将涉案工程承包给原告及原告诉讼超过时效”的问题。**先挂靠九天建筑公司为实际施工人，有原告***及被告张学成的认可，九天建筑公司给付工程款及其聘任张学成担任该项目现场负责人的事实在卷佐证，九天建筑公司的抗辩不能成立，不予采纳。判决：一、由被告**先给付原告***下欠工程款71340元（本判决生效后10日内履行）;二、被告**九天建筑安装有限责任公司对被告**先上述欠款承担连带给付责任；三、驳回原告***对被告张学成的诉讼请求。案件受理费人民币1584元，由被告**先、被告**九天建筑安装有限责任公司负担。

二审中，**先对一审中***提交的证据进行质证认为，第一份证据身份证复印件三性无异议，第二份证据三性不予认可，该份证明是复印件，真实性无法考证，该证明的证明人系张学成，**先并未在上面有任何签字，核算凭证的三性不予认可，该核算凭证和明细单均为复印件，且均为原告***个人手写，真实性无法考证也无法证明与**先有关。对张学成提交证据的质证认为，聘书与我方没有关联，不发表意见。对九天建筑公司提交的第一组证据三性无异议，第二、三、四组证据没有异议，从九天建筑公司提交的证据来看也无法证明**先与该工程有关。

二审中，张学成提交四组证据：

1.管理费收据，证明九天建筑公司收过管理费5万元，**先挂靠九天建筑公司，是**先让我去交的，九天建筑公司说房地产公司把工程款拨付给我个人账户这是事实，当时明家武确实是九天建筑公司的项目经理。我是**先的手下，我所做的事都是**先一手安排的，他安排把工程款划到我这，根据他的需要把钱转给他。九天建筑公司主张附属工程包括水电强弱电、防水、刮白，这些不是附属工程，这些都是主体工程，没有分开。

2.现金收支明细账，证明**先喊其他人来接手我的工作；

3.银行卡明细账，证明我是**先的手下，**先是我的老板，从我这里转款给**先；

4.现金收支总账，证明我收到房地产公司的钱以及支出明细。

关于为什么没有支付***工程款？张学成陈述的理由是：当时**先突然就不让我做了，换了其他人来接手我的工作。2012年，**先从我这领了328万元。

**先质证认为，聘书是张学成与九天建筑公司之间的，和我方没有关系，其所提交的管理费收据也不能证明是受**先指使，反而证明张学成是实际负责人；现金收支明细账，只是张学成个人所记的单方账目，真实性无法考证，也不能证明关联性；银行卡明细，真实性和合法性没有异议，但不能证明其证明目的，只能证明张学成和**先之间存在资金往来，但往来资金的性质无法考证且和本案没有关系；现金收支明细的真实性无法考证也全都是张学成自己手写记载的，也不能证明他所做的事都是由**先安排。

九天建筑公司质证认为，张学成在二审提交的证据不属于新证据，应当在一审中就出示。收款收据在一审庭审过程中我们在财务中查到了，没有挂靠费的收支，收据真实性不能核实，上面只是写到宣威工地，并不能证明就是水润家园，时间、项目名称和本案涉及的不吻合，收据不能证明九天建筑公司和**先之间存在挂靠关系，收据三性不予认可。另外三组证据真实性无法确认，这是**先和张学成之间的，和我方无关，我方也不清楚他们的内部情况，结合九天建筑公司向本案工程发包方了解的情况，房地产公司共计通过借款形式转入张学成账户1100万元，支付到**先账户50万元，数字和张学成的陈述是吻合的。这个款项的给付我们认为开发商已经支付完，这一部分的工程款是没有经过九天建筑公司的。

***质证认为，四组证据我不清楚，对证明事实没有异议。

本院认为，二审中张学成所提供的证据，结合本案当事人一审中所提供的证据，能证实“水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段”建设工程中的部分工程由**先负责施工，张学成系**先安排的案涉工程现场管理人，**市源天碧水房地产开发有限责任公司通过张学成向**先支付工程款，张学成向九天建筑公司交过管理费等事实。

经审理，结合当事人对证据的质证意见，一审法院认定事实部分不当，二审认定事实如下：

2011年6月4日，**市源天碧水房地产开发有限责任公司就其工程“水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段”向中标人九天建筑公司出具了中标通知书。2012年6月1日，**市源天碧水房地产开发有限责任公司与九天建筑公司签订《水润佳园Ⅲ标段建筑工程施工合同》，约定将宣威市水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段发包给九天建筑公司施工。

**先以九天建筑公司的名义对“水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段”部分工程进行施工。张学成系**先妹婿，一直跟着**先，在**先的工地上负责资金、账务、人员、材料等管理。2011年6月1日，九天建筑公司聘任张学成担任水润佳园住宅小区Ⅲ标段1组现场负责人，具体负责组织实施项目的施工技术管理工作，并承担施工质量及安全责任。**市源天碧水房地产开发有限责任公司就案涉工程的部分工程款通过张学成向**先进行支付，张学成根据**先的安排，对收到的工程款进行管理使用。2013年1月21日，张学成向九天建筑公司交纳管理费50000元。

在施工过程中，张学成找到***，由***承揽宣威市水润佳园5、6幢的刮白工程，此工程完工后，经结算，工程款总价71340元。2018年12月22日，张学成对***承揽的工作尚欠***款项予以确认，现该款项尚未支付给***。

本院认为，本案的争议焦点为：1.本案***主张的款项应当如何确认金额；2.***主张的款项应当由谁支付；3.本案是否超过诉讼时效。

1.关于本案***主张的款项应当如何确认金额。根据本案查明的事实，***承揽案涉工程系张学成找来，***按照张学成的要求完成了工作，而张学成作为***承担相关工作的经办人，其对***已完成的工作及主张的款项均无异议，故本案***主张的款项可以其起诉主张的金额予以确认。

2.关于***主张的款项应当由谁支付。因张学成明确陈述其在案涉工程工地系**先安排作为**先的管理人员，张学成在**先施工的工地实施与工程有关的行为应视为系**先的行为，但同时，因“水润佳园住宅小区建设工程Ⅲ标段”的中标人为九天建筑公司，张学成亦是九天建筑公司聘任担任水润佳园住宅小区Ⅲ标段1组现场负责人，故本案***所完成的工作不能区分是完成**先的工作还是完成九天建筑公司的工作，且从**先向九天建筑公司交纳管理费的事实看，双方之间存在关系，一审对责任承担者的认定并无不当，即本案应由**先、九天建筑公司承担相应责任。

3.本案是否超过诉讼时效。从本案查明事实看，***并非怠于向相关当事人主张权利，而是不知道向谁主张，且从相关当事人的陈述，***找过有关部门主张过权利，且2018年12月22日，张学成对欠***款项的事实予以了确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，故上诉人主张本案已过诉讼时效的理由不能成立。

关于上诉人**先上诉主张一审违反送达程序的理由，经审查，一审法院在送达过程中，在对上诉人不能直接送达的情况下，在上诉人所属村民委员会及其居住的门前张贴公告，相关送达情况均有照片在卷；一审的送达行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。

综上，本案***按照要求完成工作，交付工作成果，其与相关责任人之间形成的是承揽合同关系。一审判决认定事实、适用法律部分不当，但裁判结果正确，故对上诉人**先、九天建筑公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1584元，由上诉人**先、**九天建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　尧

审判员　刘招银

审判员　廖　锐

二〇二〇年七月二十八日

法官助理刘芳

书记员唐皓