***、云南彝州建设工程有限公司等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终662号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月28日生，汉族，云南省禄丰市人，小学文化，农民，住禄丰市。 委托诉讼代理人：***，云南求对律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：云南彝州建设工程有限公司，住所：禄丰县金山镇公务员小区15-7号，统一社会信用代码：915323316682933764。 法定代表人：**，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：云南**建筑工程有限公司，住所：云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号，统一社会信用代码：91530000738076343Q。 法定代表人：***，系该公司董事长。 原审第三人：***，男，1970年9月14日生，彝族，云南省禄丰市人，初中文化，从事建筑业，住禄丰市。 原审第三人：黄长和，男，1963年7月10日生，汉族，云南省禄丰市人，大专文化，从事建筑业，住禄丰市。 原审第三人：***，女，1973年6月15日生，汉族，云南省禄丰市人，小学文化，从事建筑业，住禄丰市。 委托诉讼代理人：***，系***丈夫，代理权限为特别授权。 上诉人***因与被上诉人云南彝州建设工程有限公司（以下简称“彝州公司”）、云南**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）、第三人***、黄长和、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰市人民法院（2021）云2302民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人彝州公司的法定代表人**、原审第三人***的委托诉讼代理人暨原审第三人***、原审第三人黄长和到庭参加诉讼。被上诉人**公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，以认定事实不清为由发回重审，或查明案件事实后改判被上诉人支付上诉人工程款702254.37元（967415.37元-236556元-6825元-21780元），支付自2014年7月9日起至2021年7月8日按年利率6%计算的利息294946.83元，合计997201.2元，支付上诉人自2021年7月9日起至付清为止以702254.37元为基数按年利率6%计算的利息。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审应当查明的案件事实没有查清。（一）本案案涉工程的实际施工人没有查清，义务主体未明确。本案案涉工程中标方是**公司，**公司是将案涉工程转包给彝州公司，还是转包给第三人***，一审没有查清。从常理和建设领域通常的操作模式判断，**公司无论是转包给彝州公司，还是转包给***个人，**公司都会与对方当事人签订相关合同，以保护自己的利益，至少避免对方损害自己利益。而***自述由其个人承包，没有提交证据证实，—审庭审后，上诉人基于法庭调查出现的这一情况，申请法庭向**公司调取相关合同，但一审未予同意，致本案各当事人间的法律关系和义务主体没有查清和认定。（二）本案案涉工程的工程量和价款没有查清。1.一审中，上诉人和第三人***均提交**施工砖砌井的证据，不同的是，上诉人提交的是**出具的砌了72个砖砌井的证据，第三人***出具的是**为其砌了13个砖砌井的结算，如此巨大的工程量差距，实际只需查清土官茅粮大道工程有多少个砖砌井，减掉第三人***与**结算的13个，就可认定上诉人包给**做了多少个。2.上诉人主张***、***（***）、***为其做了2820立方米的**挡土墙，第三人***也提交与***、***的结算单和付款凭证，而事实上，第三人***提交的与***、***（***）的结算工程量，也是上诉人包给二人施工完成的挡土墙工程量，价格不同，是因为施工难度大，后期增加了20元每立方米。只需鉴定土官茅粮大道工程有多少方**挡土墙工程量，就能查清上诉人的工程量。第三人***所证实的浆砌挡土墙工程量只是上诉人主张的工程量的一部分。3.上诉人提交了**出具的证实其为上诉人安装2000米管道（管径600毫米以下管）的《收条》，但第三人***并没有提交这些管道安装的相关合同、结算或者付款凭证，通过鉴定就能查明这些管道的工程量有多少。4.上诉人在诉讼请求中，已就诉讼请求第1项款项组成的工程量和单价，提出若被上诉人有争议，则上诉人申请评估鉴定，以评估鉴定为准，但是，一审能通过鉴定且应当通过鉴定查明的上述事实，包括工程量和单价，却不同意启动鉴定程序，显属程序违法。二、一审适用法律错误。（一）上诉人提交的证据已经证实了上诉人是木案案涉管道安装的权利义务人，一审却以最终赔付款项是由第三人***转款给***，二者之间存在矛盾为由否定上诉人的权利主体地位，违反了法定事实是免证事实的基本法理。（二）一审将本应由被告或者第三人证明自己主张的举证责任分配给上诉人，违背了谁主张谁举证的法律原则。 彝州公司辩称，案涉工程项目是由**公司中标承建，与彝州公司没有任何关系，彝州公司和***没有任何经济往来。 **公司未向本院提交书面答辩意见。 原审第三人***、***述称，一、案涉工程项目是**公司中标，**公司委派***来承建案涉项目，承接项目过程中，因政府未支付款项，***及其妻子***以个人的名义融资。施工以后***、***与**公司项目部施工班组有结算清单，并且根据结算清单的金额，已支付了相应的工程款、劳务费。二、***聘请***到工地上做施工管理，在管理过程中，***付给施工班组以及代项目部支付相关的材料和人工费均由***、***融资后，把款项直接转到***的账户上。 原审第三人黄长和述称，我是受***的聘请作为案涉工程的资料员，在工程的中后期进场工作，没有见到过***提到的工程分包合同，与***之间不存在任何经济合同关系。 ***向一审法院起诉请求：1.判令彝州公司、**公司支付***工程款730859.37元（967415.37元-236556元），支付自2014年7月9日起至2021年7月8日按年利率6%计算的利息306960.94元，合计1037820.31元(本款项组成的工程量和单价，若被告有争议，则***申请评估鉴定，以评估鉴定为准）。2.判令彝州公司、**公司支付***自2021年7月9日起至付清为止以730859.37元为基数按年利率6%计算的利息。3、案件受理费由彝州公司、**公司负担。 一审法院认定事实：2013年8月16日，**公司与彝州酒业进厂道路建设协调指挥部办公室签订建设工程施工合同。合同约定由**公司作为承包人承包云南省禄丰工业园区土官片区320国道至云南彝州酒业股份有限公司道路工程施工，工程内容为设计施工图内工程量清单列项内容，资金来源为BT方融资。开工日期为2013年8月16日，竣工日期为2014年1月26日，合同价款为30282581.92元。在施工过程中，第三人***、黄长和以云南**建筑工程有限公司、施工方的名义参加过该工程竣工初步验收、新建工程竣工验收、新建工程道路右侧与彝州酒业有限公司交界处设置排水边沟问题、施工期间工程用水成本增加补偿有关问题的会议讨论。该工程于2014年7月8日验收合格，彝州酒业进场道路建设协调指挥部已将全部工程款支付给**公司。庭审中第三人***自述，因彝州公司的资质不符无法投标案涉项目，故实际是由***借用**公司的名义来投标该项目。**公司中标后由***具体负责工程施工管理，融资部分因用个人名义无法贷款，最终以彝州公司的名义贷款融资，通过第三人***的账户进行款项支付。***自述在该工程施工过程中其同时挂靠彝州公司承包其他新农村建设工程，由彝州公司提取1.5%的管理费。 另查明，彝州公司成立于2007年12月19日，2020年1月8日彝州公司法定代表人由***变更为**，现***任公司执行董事，**任经理，***任监事。第三人***系第三人***的妻子。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、***和彝州公司、***之间是工程管理关系还是转包关系？二、***的诉讼请求是否应当得到支持？***主张其与彝州公司是承包关系，并向法庭提交了《工程量（价格）核定单》等相关证据，欲证实其在土官“茅粮大道”工程中所承包的工程量，第三人***主张***是其个人聘请的工程管理人员，一审法院认为，***主张与被告方签订了承包合同，但被大火烧掉导致无法举证，而其提交的《工程量（价格）核定单》中无其签字确认，该核定单中的工程量是否由***具体承包施工并无从体现；此外，从证人**和**出庭作证的情况来看，只能证实***参与了工程管理相关事宜，无法证实系***承包相关项目建设，***提交的证据之间未形成完整的证据锁链，也无直接证据证明其和被告公司或第三人***之间存在建设工程分包合同关系，其主张的工程量、工程单价均为其单方计算提供。相反，从第三人***提供的证明材料来看，***多次向***转款支付土官道路工程费用，2014年5月9日***以“茅粮大道工地用购买材料”为由向项目部领款1000元，**的结算清单、收条、***的结账单、收条、***的统计表、收条，均能证实砖砌井工程、挡土墙工程都是**公司项目部与**、***、***施工班组施工后进行结算支付的事实。从民事诉讼证据的高度盖然性规则来看，第三人***提交的证据及**更具优势。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主***公司将“茅粮大道”工程中公路两侧含600ｍｍ及以下雨水管（包括ＨＤＰＥ管和ＤＮ管）安装工程、砖砌井施工工程、浆砌**挡土墙建设工程承包给其施工，未提交充分有效的证据予以证实双方存在建设工程分包合同关系以及双方进行过结算，确定工程量等事实，应当承担举证不能的法律后果。故***的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。**公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是自行放弃自己诉讼权利的行为，依法缺席判决，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费14140元，由***负担（已交）。 二审中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，***提出如下异议：一、一审认定“庭审中第三人***自述，因被告彝州公司的资质不符无法投标案涉项目，故实际是由***借用被告**公司的名义来投标该项目。被告**公司中标后由***具体负责工程施工管理，融资部分因用个人名义无法贷款，最终以被告彝州公司的名义贷款融资，通过第三人***的账户进行款项支付。原告***自述在该工程施工过程中其同时挂靠被告彝州公司承包其他新农村建设工程，由彝州公司提取1.5%的管理费。”错误，该部分内容系当事人自述，不能作为一审认定的事实。二、一审遗漏认定如下事实：1.遗漏认定600ＨＤＰＥ管、500ＨＤＰＥ管和ＤＮ管、300ＤＮ管2034.403米的事实。同时，遗漏认定***证实的**施工的500ＨＤＰＥ管为1077米、600ＤＮ管为107米、没有300ＤＮ管，两种规格管道与***证实的三种规格管道安装存在850.403米差距的事实。2.遗漏认定砖砌井75个的事实。同时，遗漏认定***证实的砖砌井13个，与前者存在62个差距的事实。3.遗漏认定**挡土墙3466.20ｍ3的事实。遗漏认定***证实*****挡土墙工程量合计772.82ｍ3、***预支付***工程款55000元，***（***）**挡土墙工程量合计904.44ｍ3，***已支付***工程款50575.2元、***支付21780元，***证实两人**挡土墙的部分为1677.26ｍ3，与***证实的**挡土墙方量差距1788.94ｍ3的事实。4.遗漏认定***经法律确认，承担茅粮大道管道安装工王丽娟人身损害赔偿责任的事实。5.遗漏认定***、**、***、***是彝州公司员工的事实。6.遗漏认定彝州公司采购水泥在茅粮大道使用，《发货单》提货单位为彝州公司，彝州公司出纳***验收的事实。7.遗漏认定**为***守工地，***支付其3个月工资4500元的事实。8.遗漏认定**收到***32400元款项的事实。9.遗漏认定***租***家的房屋并煮饭给打挡土墙的人吃，支付***租金和工资的事实。10.遗漏认定***转款给***的数额和性质，遗漏认定***支付给***砂石料款210000元的事实和性质。11.遗漏认定彝州公司聘请***做工地管理，***自2013年12月中旬到茅草粮大道工地，自2014年3月16日起有以**公司名义为彝州公司进行结算、派工、签订合同等行为的事实。彝州公司、***、***、黄长和对一审法院认定事实均无异议。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 对双方当事人均无异议的原审认定事实，本院予以确认。对***提出的异议，本院将结合本案争议焦点进行综合评述。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.***与彝州公司、**公司之间是否存在建设工程施工合同关系？2.如存在建设工程施工合同关系，***主张的案涉工程款及相应利息是否应予支持？ 本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，***主张**公司承包禄丰工业园区320国道至彝州酒业有限公司道路新挖工程后，将该工程转包给彝州公司，彝州公司又将其中的部分管道安装、砖砌井、**挡土墙工程分包给***进行施工，施工时间为2013年12月至2014年2月27日，***对此负有举证证明责任。而彝州公司、***则反驳***主张的建设工程转包、分包事实不存在，并提交了相应证据。综合双方提交的证据，本院认为，***提交的证据中仅有王丽娟受伤后双方达成调解协议的相关材料及证人证言、收条、银行流水明细能证实其与案涉工程有关，但均不能证实其承包了案涉工程的事实。双方均举证证实本案诉争工程施工班组涉及**、***、***，对此***提交了三份收条为证，但***提交的工程量结算单及收条、转款凭证能够相互印证，证实***主张的案涉工程系**、***、***等班组进行施工，并由**公司项目部与上述人员进行工程量结算，在结算价款中对***已支付给施工人员的款项予以扣减，***亦在***班组工程量结算单上签字的事实。另，***与***的转款记录中包含了***支付**工时费及土官工地管道工医药费用的转款，与***关于案涉工程相关费用由***转款给***支付的主张相符。据此，***提交的证据足以反驳***的主张，***主张存在案涉建设工程合同关系的证据不足，一审据此所作判处并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13772元，由上诉人***负担（已交）；多缴纳的368元退还上诉人***。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　梅 二〇二二年六月八日 书记员　　陈滇滇