某某与长沙恒天房地产实业有限公司、冷水江锡矿山建筑安装公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘01民终8127号

上诉人（原审被告）长沙恒天房地产实业有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭镇高冲村**。

法定代表人：肖玉军，董事长。

委托诉讼代理人陈鸿南，湖南华略律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1978年1月29日出生，住湖南省冷水江市。

委托诉讼代理人邓凯波，湖南金桥律师事务所律师。

原审被告冷水江锡矿山建筑安装公司，，住所地冷水江市江北路

法定代表人廖志强。

委托诉讼代理人陈鸿南，湖南华略律师事务所律师。

上诉人长沙恒天房地产实业有限公司（以下简称恒天公司）因与被上诉人***及原审被告冷水江锡矿山建筑安装公司（以下简称建安公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人恒天公司的上诉请求：一、依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2015）岳坪民初字第00380号民事判决，支持上诉人的上诉事实及理由，针对事实与理由部分依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案全部上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：被上诉人涉案房屋属于集资建房，而不是商品房。1、被上诉人以单位职工身份集资建房，而不是买期房或现房；2、被上诉人自己承担房屋开发建设的成本，与商品房买卖中由开发商承担建设成本截然不同；3、房款在开工建设前就开始向集资单位支付，与商品房在签订商品房买卖合同时向开发商支付不同；4、定价于房屋开发建设前根据成本核算确定，而与商品房在签订房屋取得预售许可后或房屋建成后根据市场确定不同；5、被上诉人的集资款用于购买恒天公司的股权和开发建设房屋，被上诉人属于实际出资人，属于隐名股东。责任主体应该是实际出资人。6、最终结算后，多退少补，恒天公司和建安公司既没有盈利目的，也不存在盈利，因为恒天公司的实际出资人均为全体业主。综上所述，被上诉人的诉请没有事实和法律依据，应当改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人***答辩称：本案系商品房买卖合同纠纷。部分业主并非闪星公司职工；建房土地系国有土地，并非闪星公司的自留地。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

原审被告建安公司答辩称：同意上诉人恒天公司的意见。

***向一审法院起诉请求：1、恒天公司支付***逾期交房违约金7262元；2、恒天公司支付***逾期办证违约金11575元；3、恒天公司返还***12686元（计算方式为：应退代收费用6200元+6%代收款-物业维修基金-契税-房屋交易费-产权登记费80元-土地登记发证费120元，其中应退代收费用6200元=实际代收费用7450元-油烟净化机1250元）；4、恒天公司立即向***给付房产证、土地使用权证；5、恒天公司立即向***给付购房、维修基金、契税完税、房屋交易税、产权登记费及土地登记发证费发票；6、恒天公司承担全部诉讼费用；7、建安公司对上述款项承担连带责任。

一审法院经审理查明：建安公司系锡矿山闪星锑业有限责任公司（以下简称“闪星公司”）的下属公司。闪星公司为其职工在长沙定向开发建设商品房，并将开发建设商品房的部分相关工作交由建安公司负责，由恒天公司具体开发建设商品房。2008年5月9日，***（认购人、乙方）与建安公司（团购人、甲方）签订《商品房（内部）认购书》(以下简称《认购书》)，该《认购书》第一条约定：乙方认购的房子位于长沙市××和××号，房屋建筑面积131.61㎡，单价为1603.7元/㎡；第三条第二款约定：选定房屋后交纳总房款60%的认购订金（含报名费），并同时交纳代收费用（代收费用包括:油烟净化机1250元，天然气入户费、室外供水、供电、入户防盗门、单元防盗门、有线电视初装等包括但不限于以上范围的各项费用计价6200元，以上各项包干计算合计7450元）中的4000元，另外代收费用3450元，缴款时间另行通知；第四条第一款约定：开发商房屋商品房预售许可证办理完毕，乙方接到甲方通知后七日内按通知地点与恒天公司协商商品房买卖合同相关条款并在5日内签订商品房买卖合同。第五条第一款约定：甲方保证恒天公司根据团购协议在认购人签订本认购书并支付认购定金之日起至本认购书解除之日止，确保认购人享有购房权。

2010年9月19日，***（买受人）与恒天公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，合同第三条第一、二款约定：1、买受人购买的商品房为锑都家园（原名和园小区）项目中的第3幢5层503号房，商品房的设计用途为住宅；2、该商品房合同约定的建筑面积为130.09㎡。第四条第（一）项约定：商品房单价为1542.05元/㎡，总金额为200605元。第六条第一款第（一）项约定：首付款（含定金）200605元于本合同签订之日支付。第十条第一、二款约定：1、出卖人应当在2010年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第（1）种条件、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：（1）、该商品房经验收合格并符合本合同附件三所约定的装饰、设备标准，（2）、该商品房经综合验收合格并符合本合同附件三所约定的装饰、设备标准；2、如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）、遭遇不可抗力，且出卖人在事实发生之日起30日内告知买受人的，（2）、国家、、地方政府及有关部门等非出卖人原因而引起的包括但不限于相关部门迟延有关文件的批准或其他政府行为）及买受人未按时办理入伙手续的。第十一条第一、二、四款约定：1、商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，买受人应在书面通知送达之日起七日内对该房屋进行验收并与出卖人办理交接手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第十条规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；2、由于出卖人原因，未按本合同第十条约定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间分别按下列方式（不作累加）处理：（1）、逾期未超过60日，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）、逾期超过60日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金；4、买受人办理房屋验收手续时发现所交付的房屋存在质量问题，可将相关情况在房屋验收交接单上注明，交由出卖人在60日内整改，整改合格之前买受人有权拒绝收房，超过整改期出卖人应承担每日向买受人支付已交付房价款万分之贰延期交房责任。第十八条第三、四款约定：3、出卖人应在商品房交付使用后365日内，完成该幢商品房的初始登记，初始登记365日内办妥买受人的房屋所有权证，办妥房屋所所有权证（）日内办好土地使用权证；4、如因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记或手续，双方同意按下列第（2）项处理：（1）、买受人解除合同，出卖人自买受人解除合同通知书送达之日起30日内将买受人已付房款（含同期银行利息）退还给买受人，并按已付房款的l%赔偿买受人损失；（2）、买受人不解除合同，自本合同规定期限的第二天起至实际办妥登记之日止，出卖人按日向买受人支付万分之一的违约金，但违约金总额不超过已付购房款的百分之二。

2010年9月19日，***（买受人）与恒天公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》第二条第六款约定：买受人依据合同有关逾期交房的约定追究出卖人的其他违约责任的，应于出卖人违约之日起30日内以书面形式通知出卖人，否则视为买受人自愿放弃行使相应的权利。第三条第二款约定：因本商品买卖产生的有关税费，由双方按国家及地方相关法律、法规和政策规定各自承担，由买受人承担的有关税费，按现行标准由出卖人代为（预）收取，按办理时当时相关规定缴纳，最终双方据实结算，多退少补。

《认购书》签订后，***向建安公司缴纳了房款及相关费用，建安公司向***出具了收据。后建安公司委托案外人李洪德、方显育以个人名义，使用包括***在内的购房人缴纳的购房款及相关费用收购了恒天公司股份。建安公司未提供证据证明其上述收购行为经包括***在内的购房人的授权或认可。

2010年12月8日，恒天公司发出《关于办理交房网签手续的通知》（以下称《办理网签的通知》），要求在锑都家园购房的业主在2011年元旦后办理交房手续，恒天公司未提供证据证明***收房的时间，***认可于2011年8月18日收了房。2011年11月，恒天公司在《长沙晚报》向锑都家园业主刊登办理收房手续的再次通知。2013年2月4日，恒天公司办理了涉案房屋的房屋所有权证。2013年6月，恒天公司在《湖南日报》向锑都家园一期业主刊登办理结算及领取产权证通知。后双方结算时***不认可恒天公司列举的相关费用的开支情况，结算未果，恒天公司未将房屋所有权证交付给***。2014年8月19日，恒天公司办理了涉案房屋的国有土地使用证。2014年9月，恒天公司在《长沙晚报》向锑都家园一期业主刊登办理结算及领取国土证通知。因双方争议仍未得到解决，恒天公司未将国土证、购房等相关发票交付给***。

另查明，***支付给恒天公司的款项中包括天然气入户费、室外供水、供电、入户防盗门、单元防盗门、有线电视初装费等代收费6200元，抽油烟机代收费1250元，以及房屋维修基金、契税、办证等费用（即代收款）15102元。***的房屋所有权证、国土证已办理完毕，恒天公司未将房屋所有权证、国土证交付给***。与购房相关的税费恒天公司均已替***缴纳完毕，发票未交付给***，其中恒天公司替***缴纳物业维修基金4012元、契税4012元、商品房买卖手续费392元、产权登记费80元和土地登记发证费120元。

一审法院认为，根据查明的事实和双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、本案恒天公司、建安公司是否为本案适格被告，是否应承担相应责任；二、恒天公司是否逾期交房，是否应支付逾期交房违约金；三、恒天公司是否逾期办证，是否应支付逾期办证违约金；四、恒天公司是否应返还代收费及代收款；五、恒天公司是否应退还***房屋所有权证、国土证及购房等发票。

针对焦点一，一审法院认为，第一，***与恒天公司之间的《商品房买卖合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务；第二，***与建安公司签订的《认购书》约定了***在接到建安公司通知后与恒天公司协商签订商品房买卖合同相关条款并签订合同，由建安公司确保***向恒天公司购买房屋的权利同等内容，建安公司并非涉案商品房买卖的主体，涉案商品房的实际买方和卖方仍为***与恒天公司；第三，***向建安公司支付了购房款及费用，建安公司委托案外人李洪德、方显育以个人名义使用包括***在内的购房人的购房款及相关费用收购恒天公司股份，***缴纳的购房款及相关费用已实际支付给了恒天公司。恒天公司、建安公司虽辩称“本案真实法律关系是闪星公司职工集资建房，双方之间没有实质上的权利义务关系”，但根据2007年12月1日颁布实施的《经济适用住房管理办法》第三十四条“距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，在符合土地利用总体规划、城市规划、住房建设规划的前提下，经市、县人民政府批准，可以利用单位自用土地进行集资合作建房”之规定，本案涉案房屋不符合单位房的条件，不属于单位职工集资合作建房，且建安公司也将***交付的购房款及相关款项支付给了恒天公司，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。恒天公司、建安公司辩称“涉案房屋是全体业主集资合伙开发，由全体集资房职工选举成立的“和园小区”项目建设领导小组及业主委员会，并由上述机构收取资金、组织管理整个开发建设过程，恒天公司不是实际的权利义务主体，不应当承担责任”，但***对选举成立“和园小区”项目建设领导小组及业主委员会的事实不予认可，恒天公司亦未提供证据予以证明上述领导小组及业主委员会的成立经***选举同意或者上述领导小组及业主委员会的行为经***授权或者认可，对该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，恒天公司为本案适格主体，应按合同约定履行义务。对建安公司是否应当承担责任的问题，***虽主张建安公司应对恒天公司的违约行为承担连带责任，但本案系商品房合同纠纷，因建安公司在涉案商品房买卖中只起到组织作用，并非本案商品房买卖合同关系的买方或卖方，故建安公司在本案中对***的诉请不承担责任。

针对焦点二，一审法院认为：第一、根据《商品房买卖合同》的约定，恒天公司应于2010年12月31日前将符合约定的商品房交付给***，并在房屋达到交房条件后书面通知买受人办理交房手续。恒天公司在2010年12月8日通过《办理网签的通知》告知***在2011年元旦后办理交房手续，该通知中的交房日期已过双方合同约定的交房日期，且恒天公司也没有提供足够的证据证明其已按合同约定的方式通知***交房；第二、恒天公司没有提供足够的证据证明***所购买的商品房达到合同约定的交房条件的时间及该时间在2010年12月31日前；第三、双方在合同履行过程中没有出现合同第十条第二款约定的因特殊原因需迟延交房的情形；第四、2011年8月18日***才收房。综上，恒天公司已构成逾期交房，且恒天公司不能就其逾期交房具有合同约定的或法定的免责事由进行举证，也不能提供充分的证据证明其逾期交房是因***的原因造成的，应承担举证不能的法律后果，故其应支付***逾期交房违约金，支付数额为:9147.59元（200605×0.2‰×228），***的逾期交房违约金诉请7262元未超出该数额，一审法院予以支持。根据上述第二、三、四点的分析，对恒天公司“已在2010年12月8日书面通知业主交房，延期交房不是恒天公司原因造成的”的抗辩意见，一审法院不予采纳；对恒天公司“根据《补充协议》第二条的约定，买受人依据合同有关逾期交房的约定追究出卖人的其他违约责任的，应于出卖人违约之日起30日内以书面形式通知出卖人，否则视为买受人自愿放弃行使相应的权利，而恒天公司至今未收到***的任何书面通知，不应支付***逾期交房违约金”的抗辩意见，一审法院认为，第一、该条中的“其他违约责任”的约定不明，根据其字面意思并结合上下文的表述，一审法院的理解为：逾期交房的违约责任之外的其他责任；第二、该条款系恒天公司提供的格式条款，该条款排除并限制了***的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，《补充协议》第二条第六款的约定无效，对双方不具有法律约束力。故对恒天公司的上述抗辩意见一审法院不予采纳。

针对焦点三，一审法院认为，第一，根据双方之间《商品房买卖合同》的约定，恒天公司应在商品房交付使用后365日内完成房屋初始登记，初始登记365日内办妥房屋所有权证。恒天公司向***的交房日期为2011年8月18日，据此，恒天公司办妥房屋所有权证的最后期限为2013年8月18日。***房屋的房屋所有权证办理的时间为2013年2月4日，双方亦认可房屋所有权证的办理时间以证上记录的时间为准，故恒天公司已按期办理了房屋所有权证。第二，双方之间的《商品房买卖合同》未对国土证的办理时间进行约定，***认为恒天公司逾期办理国土证没有事实依据。故对***要求恒天公司支付逾期办证违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。

针对焦点四，一审法院认为，第一，对于代收费，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。2008年***与建安公司签订《认购书》，《认购书》对房屋位置、房屋面积、房款、代收费及与恒天公司签订商品房购买合同等均进行了明确约定，***依据《认购书》支付的购房款及费用系为购买涉案房屋所支付的购房款及费用，《认购书》认可的内容也应认定为《商品房买卖合同》的内容。故对***“本案当事人为业主与恒天公司，《认购书》与本案无关”的辩论意见，一审法院不予采纳。根据《湖南省新建商品房交易价格行为规则》第十七条“本规则自2009年7月1日起施行，此前已签订售房合同的按合同约定执行，之后签订售房合同的一律执行本规则”的规定，***2008年所签订的《认购书》不违反该规则第五条“商品房销售价格构成包括合理的开发建设成本、费用、税金和利润等，与商品房配套建设的各项基础设施，包括供水、供电、供气、通讯、有线电视、安全监控系统、信报箱等开通到户建设的所有费用（俗称“开通费”），按照价格主管部门的规定进行结算并一律计入开发建设成本之中，不得在购房合同价之外另行收取”的规定，恒天公司所收取的代收费6200元可以不返还***。第二，对于代收款，根据相关的法律规定，***没有向恒天公司缴纳房屋维修基金、契税、办证等费用的义务，在双方同意的情况下恒天公司可替***代收代缴该费用。现恒天公司已收取房屋维修基金、契税、办证等费用共计15102元，已替***缴纳物业维修基金4012元、契税4012元、商品房买卖手续费392元、产权登记费80元和土地登记发证费120元，共计8616元，故恒天公司多收取的6486元应退还给***。上述第一、第二项应共计应退款6486元，***要求恒天公司返还12686元的诉讼请求超出该数额，超出部分一审法院不予支持。

针对焦点五，一审法院认为，恒天公司仅是代理***办理房屋所有权证、国土证以及代***缴纳相关税费，对办理后的房屋所有权证、国土证以及缴纳相关税费费后的发票应当为***所有，恒天公司无权扣留。对恒天公司“***应与恒天公司办理结算，才能发放产权证”的抗辩意见，一审法院认为，根据《补充协议》第三条第二款的约定，上述代收款由恒天公司代收代缴，双方最终据实结算，多退少补，现恒天公司均已将相关的税费替***缴纳，双方也没有约定代收款的结算须与房款的结算一并进行，故对恒天公司的抗辩意见一审法院不予采纳。对***要求恒天公司给付房屋所有权证、国土证以及购房、维修基金、契税完税、房屋交易税、产权登记费、土地登记发证费发票的诉讼请求，一审法院予以支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国契税暂行条例》第八条之规定，判决如下：一、恒天公司在本判决生效之日起十日内支付***逾期交房违约金7262元，退还***代收款6486元，共计13748元；二、恒天公司在本判决生效之日起十日内将长沙市岳麓区锑都家园（原名和园小区）第3幢5层503号房屋的房屋所有权证、国有土地使用权证及购房发票、物业维修基金发票、契税完税发票、房屋交易税发票、产权登记费发票及土地登记发证费发票交付给***；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费294元，由***承担164元，恒天公司承担130元。上述款项已由***垫付，恒天公司应负担诉讼费在支付本判决指定款项时一并支付给***。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：《经济适用住房管理办法》第三十四条规定，距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，在符合土地利用总体规划、城市规划、住房建设规划的前提下，经市、县人民政府批准，可以利用单位自用土地进行集资合作建房；第七条规定，经济适用住房建设用地以划拨方式供应；第三十五条规定，单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。单位集资合作建房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。本案中，并无证据证明涉案房屋系闪星公司自用土地，且该土地属于划拨地性质，同时，涉案房地产项目经过了长沙市人民政府的批准。因此，参照《经济适用住房管理办法》的上述规定，恒天公司认为涉案房屋属于集资建房，而非商品房的上诉理由不能成立。***系与恒天公司签订《商品房买卖合同》，因此，一审法院按商品房买卖合同关系判决恒天公司承担相应责任并无不当。

综上，恒天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费294元，由上诉人长沙恒天房地产实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘凯审判员王勇代理审判员金新贵

二〇一六年十二月二十六日

书记员　刘　　　　　　　　　　　　　璇