某某能达建设工程有限责任公司、某某等民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终862号 上诉人（原审被告）：**能达建设工程有限责任公司。住所地：云南省**彝族自治州**市开发区顺鑫街50号。统一社会信用代码：91532300686171102F。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南鼎燊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：***，男，1967年4月2日生，汉族，住云南省**彝族自治州牟定县，现住云南省**彝族自治州**市彝都大道***园Ａ区。 委托诉讼代理人：**，云南鼎燊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：**，男，1966年12月18日生，汉族，住云南省**彝族自治州南华县，现住云南省**彝族自治州**市。 上诉人**能达建设工程有限责任公司（以下简称能达公司）、***因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省南华县人民法院（2022）云2324民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 能达公司、***上诉请求：撤销南华县人民法院（2022）云2324民初35号民事判决，改判驳回被上诉人**的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实存在遗漏，导致判决错误。一、被上诉人**施工的涉案工程存在质量问题，应承担相应的违约责任。一审法院已经查明涉案工程总价款1,828,402元，发包人已经支付1,610,000元，剩余218,402元没有支付就是因为该工程存在质量问题。为此，发包人南华欣泰驾校于2014年3月27日向上诉人能达公司发出《整改通知》，明确要求上诉人能达公司按期整改，并告知不按期整改将被罚款20万元的后果。上诉人能达公司先后多次要求被上诉人**按期整改，但被上诉人置之不理。2014年4月期间，上诉人按照发包人要求完成整改，使后续工程能够继续施工。2021年1月21日，被上诉人再次找到上诉人***，表示个人经济困难，希望上诉人***能够把费用结算给自己，以度过经济危机。考虑到上诉人与被上诉人多年的合作关系，同时将近7年的时间南华欣泰驾校也没有再次向上诉人主张罚款的事宜，于是两上诉人向被上诉人出具《付款计划书》，***也于2021年3月22日向被上诉人支付50,000元。但是，2021年9月，上诉人***与被上诉人一起到南华欣泰驾校主张剩余工程款时，该驾校负责人表示**施工的部分存在严重质量问题，尽管能达公司已经按期进行整改，但仍然要对其进行20万元的处罚。基于以上因素，两上诉人没有再向被上诉人支付剩余工程款168,402元。同时，由于南华欣泰驾校的原因，尚欠上诉人能达公司500多万工程款，上诉人与南华欣泰驾校之间已经产生了矛盾，从而导致上诉人在一审中无法提交被上诉人**在施工中工程存在质量问题的相关证据材料。二、上诉人与被上诉人在《土建工程单项承包施工合同》中明确约定罚款由当事人承担一切责任，故上诉人拒绝向被上诉人支付剩余款项的主张应该得到支持。在该施工合同第七项明确约定“在施工中若不按建设单位、监理单位及行政主管部门要求整改的，所有罚款由当事人承担一切责任”，据此，南华欣泰驾校向上诉人能达公司主张的20万元罚款，应该由被上诉人**承担，故上诉人不应该再向被上诉人支付剩余款项。 被上诉人**答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 **一审起诉请求：一、判令能达公司、***立即支付**工程尾款（劳务费）人民币168,402元；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2013年9月，能达公司承建南华欣泰驾校办公大楼，其公司员工***以公司名义与**签订了合同，约定将该工程模板、泥工部分承包给**进行施工。2021年1月21日，经双方核算，能达公司出具了付款计划书，载明**承包的工程总价款为1,828,402元，已支付1,610,000元，剩余218,402***分两次付清。**、***以及能达公司均在付款计划书落款处进行了签章。2021年3月22日，***通过其个人账户向**支付了上述剩余款项中的50,000元。因尚欠的168,402元均未支付，**起诉至法院。 一审法院认为，建设工程应由有资质的企业进行承建，承包人不得违法分包工程。但工程已实际施工、工程款经双方结算确认的，违法分包人应当向实际施工人支付工程款。本案中，**以个人名义实际承包、建设了涉案工程的模板泥工部分工程。虽然土建工程单项承包施工合同上只有***的签名，但付款计划书落款处盖有能达公司的印章，应视为该公司对***以其公司名义与**签订施工合同这一行为的追认，故能达公司是涉案工程的违法发包方，**作为实际施工人有权要求其支付尚欠工程款项。第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人同意的，债权人有权请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担清偿责任。在本案庭审过程中，***明确表示，因为自己与**签订的合同，**确实基本完成了工程，所以愿意以个人名义与能达公司一并承担责任，支付**所诉款项；**也明确表示同意***加入债务。因***自愿承担涉案债务的行为不违反法律规定，法院依法予以准许。据此，***应当对债务人能达公司尚欠**的工程款168,402元承担清偿责任。**提出的诉讼请求有事实和法律依据，法院依法予以支持。能达公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，应承担不利后果。***关于**所建工程存在质量问题的辩解，因其未提交证据证实，依法不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第十九条第一款、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：由**能达建设工程有限责任公司、***于本判决生效之日起二十日内共同向**支付尚欠的工程款人民币168,402.00元。案件受理费3,668.00元，适用简易程序减半收取1,834.00元（**已预交），由**能达建设工程有限责任公司负担。 二审中，上诉人能达公司及***向本院提交了以下证据：第一组证据：1.结构实体楼面面板厚度检测报告3份，2.整改通知1份。欲证明经南华县建设工程质量检测中心对涉案工程进行检测，被上诉人**施工的工程存在质量问题，监理公司于2014年3月27日发出整改通知。第二组证据：监理工程师通知回复单1份。欲证明两上诉人多次联系被上诉人要求对存在质量问题的涉案工程进行整改，但被上诉人拒不整改，经两上诉人进行整改，得到监理公司认可，同意下步施工。第三组证据：处罚通知1份。欲证明因涉案工程存在质量问题，按照涉案工程《建设工程施工合同》的约定，**欣泰公司作为发包人对承包人**能达建设工程有限责任公司做出处罚，并将罚金20万元从工程款中扣除。经被上诉人**质证认为，对第一、二组证据的真实性、合法性均予以认可，但对于质量问题，已经在结算的工程款里面扣除了18,000元。对第三组证据不予认可。 本院认为，对上诉人提交的证据一、二的真实性、合法性、关联性予以采信，对证据三，该处罚通知产生于**与能达公司、***结算后，对其真实性、合法性、关联性均不予采信。 被上诉人在二审中无新证据提交。 二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人对一审判决认定的事实无异议，但认为遗漏认定涉案工程存在质量问题的事实。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。上诉人的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：能达公司和***应向**支付的款项中是否应该扣除20万元。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据二审查明的案件事实，上诉人主张应从支付给**的工程款中扣除20万元系根据工程发包方出具给能达公司的处罚通知，该通知产生于**与能达公司、***结算之后，**对该事实不予认可，处罚通知对**不产生法律效力。故能达公司、***主张应从向**支付的款项中扣除20万元的主张不具有事实及法律依据。 综上所述，上诉人**能达建设工程有限责任公司及***的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3668元，由上诉人**能达建设工程有限责任公司、***负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长　　**连 审判员　　**连 审判员　　*** 二〇二二年五月二十三日 书记员　　***