***、中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云03民终1685号

上诉人(原审原告）：***，男，汉族，1979年8月6日生，住曲靖市麒麟区。

委托诉讼代理人胥萍，云南杨文正律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司，住所地曲靖市沾益区龙华街道凤来社区盘江路。

负责人：李德良。

委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。

原审第三人：曲靖利安自控工程有限公司,住所地曲靖市麒麟区南宁街道紫云路与珍珠街叉路口。

法定代表人：周超。

委托诉讼代理人：丁学刚，男，汉族，1980年12月6日，住云南省曲靖市麒麟区，系该公司员工，特别授权代理。

上诉人***与上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初1757号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月6日立案后依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人胥萍，上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司的委托诉讼代理人刘峰，原审第三人曲靖利安自控工程有限公司的委托诉讼代理人丁学刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、判令中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司支付***工程款592215元及逾期付款的利息（自2013年6月1日起计算至工程款付清之日止的利息，以592215元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：***以原审第三人的名义与中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司签订合同，并全部完成了合同约定的义务，中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司应当支付工程款和利息。原审第三人明确工程款由***主张。

中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司辩称，***的上诉没有事实和法律依据，***与我公司之间没有合同关系，根据相关法律规定，法释第三条规定建设工程的价款不包括承包人与发包人违约造成的损失，再根据建设工程解释二十六条我公司仅在欠付工程款的范围内承担责任，不再违约范围内承担责任，所以***的上诉没有法律及事实依据。

原审第三人陈述：对上诉没有意见。

上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司上诉请求：1、依法撤销麒麟区人民法院（2019）云0302民初1757号民事判决，并依法裁定驳回***的起诉或改判驳回***的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：***与原审第三人是挂靠关系，***作为挂靠人不是本案适格原告，一审法院错误适用法律。中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司与原审第三人的结算纠纷应通过仲裁程序解决，一审通过审理，排除双方之间的仲裁管辖约定，属程序错误。一审事实认定错误，就事实而言我公司不欠原审第三人工程款。一审法院事实认定有误，适用法律错误，***提交的第二组证据不能作为确定我公司与原审第三人之间最终价款的依据。一审以约定不明为由，违反意思自治原则，错误否定了我公司与原审第三人之间根据审计审定金额的95%确定结算金额的有效约定。法律提供了基于挂靠合同提起诉讼或提起代位权诉讼的救济途径，***以建设工程合同起诉不符合民事受理条件。

***辩称，***是本案适格原告，根据一审认定的事实***投入资金人力进行施工中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司也经行了验收，和第三人及监理单位进行了结算并签章，其次第三人收到中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司工程款后扣除税款交给***，第三人在一审中明确表明不会主张下欠的工程款。关于上诉人移动公司提到的管辖，根据仲裁法，仲裁是自愿原则，***与中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司没有仲裁条款，本案下欠工程款的确认经过一审举证质证，工程结算已有双方结算，应按结算文件确认工程价款。

原审第三人陈述：当时也是帮朋友忙把资质拿给***参与工程，我们都是扣除税款后就把工程款拿给了***，后面的事我们都不参与也不主张。

***向一审法院起诉请求：请求判令被告支付欠付的工程款592215元及逾期付款的利息（自2013年6月1日起计算至工程款付清之日止的利息，以592215元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2012年3月被告对曲靖分公司2012年度基站电力工程施工进行了招标，在招标文件中投标须知项下记载2.3.6.1投票报价说明（1）本招标工程采用框架招标，工程款结算以最终审计审定金额为基础进行投标降点。2.4.4.5招标文件、中标人的投标文件及其澄清文件等均为签订合同的依据。在2012年12月13日第三人与被告签订关于项目编码为C1221024的《曲靖分公司2012年无线网一期基站工程曲靖利安自控工程有限公司电力引入施工合同》（包含代河新村四组、胜峰小区2、冯家新村等23个基站）、《中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司2012年无线网工程基站电力引入施工合同》（包含第七中学侧门、麻黄三村、工商学校等36个基站），两合同共计约定了59个基站的工程，其中工程地点为麒麟区境内，工程内容为供电设施安装，承包方式为包工包料，承包范围明确了所涉59个基站的名称、电压等级、金额，合同价款约定：本工程合同价款总计人民币780483.21元（23个基站）；本工程合同价款总计人民币1588374.8元（36个基站）；付款方式1、根据中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司2012年度无线网基站电力工程招标文件要求及招投标情况确定，不分建站类型及建站大小，最终以审计审定的金额为基础进行降点，乙方降点5%执行。即以审计审定金额的95%作为合同支付总金额。2、工程竣工后由甲、乙双方汇同计算工程量，结算送甲方相关部门审核。合同完工后并经甲方组织的初步验收通过后支付合同金额的70%，待甲方结算审核完毕后支付到审计审定金额的90%（扣除已付工程款）。余额（即审计审定金额的5%）在质量保修期满后一次性付清。同时约定因履行本合同发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，双方自愿将争议提交曲靖仲裁委员会按争议发生时的法律法规及仲裁规则仲裁。签订合同后，原告***投入资金、人力、设施进行了施工。施工完毕后，合同所涉59个基站均进行了结算，第三人、监理单位、被告均在《建筑安装工程结算书》中列名，其中第三人、监理单位进行了签章，作为建设单位的被告签章有“中国移动通信集团云南有限公司麒麟分公司”（涉及合同中的57个在麒麟区境内的基站）、“中国移动通信集团云南有限公司沾益分公司”（涉及合同中的2个在沾益区境内的基站），结算书载明的结算造价与《曲靖分公司2012年无线网一期基站工程曲靖利安自控工程有限公司电力引入施工合同》、《中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司2012年无线网工程基站电力引入施工合同》中约定的涉及59个基站的金额相一致。2013年5月被告对上述工程进行了验收测试，并通过。2013年11月11日“中国移动通信集团云南有限公司”向第三人支付款项1111852.36元，2014年5月28日“中国移动通信集团云南有限公司”向第三人支付款项546338.25元。另查明，第三人于2013年10月21日、2014年7月2日向被告开具了2013年11月11日“中国移动通信集团云南有限公司”向第三人支付款项1111852.36元，2014年5月28日“中国移动通信集团云南有限公司”向第三人支付款项546338.25元的发票各一份，并在收到款项后扣除代交营业税及附加税之后向原告***支付了1051932.98元和505963.85元。之后被告于2018年9月致函于第三人，在函中确认本案所涉争的工程“2012年4月启动，工程于2013年3月收尾阶段工程结束，2013年5月通过验收测试”及要求第三人回复其委托所作的审计结果的意见，该意见未果。原告遂诉至本院。第三人当庭表示本案所诉争的款项为***自己所做，自己要，与其公司无关，其仅是将公司资质借以***使用。

一审法院认为，第三人与被告签订的《曲靖分公司2012年无线网一期基站工程曲靖利安自控工程有限公司电力引入施工合同》、《中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司。2012年无线网工程基站电力引入施工合同》，以上合同中均明确工程内容为供电实施安装，并且在被告的招标文件中已明确载明为电力施工招标，以上内容足以证明本案所诉争的合同属于建设工程施工合同。第三人与被告所签订的合同明确了合同中涉及的59个基站每个基站的金额，并在合同价款中明确表述了合同价款，表述的数额为涉及59个基站的数额之和，第三人、监理单位、受被告业务管理的“中国移动通信集团云南有限公司麒麟分公司”“中国移动通信集团云南有限公司沾益分公司”进行了结算，结算金额亦与合同价款相一致，之后被告亦按上述金额的70%向第三人支付价款，以上约定到双方实际履行的行为足以认定合同约定的价款为最终的结算工程价款。关于被告抗辩结算为中间性材料，“中国移动通信集团云南有限公司麒麟分公司”、“中国移动通信集团云南有限公司沾益分公司”无权代表其进行结算，首先被告当庭陈述在结算书上签章单位与其为业务管理的关系，其与签章单位相对于第三人、监理单位之外的主体，应视为其与签章单位为内，第三人与监理单位之外的主体为外，签章单位参与结算并签章，相对方及之外的主体有理由相信其之所以参与结算并签章是基于被告的认可，签章单位能够代表被告进行结算，且在结算之后被告亦按结算金额的70%支付价款，被告的实际行为已表明认可签章单位与第三人、监理单位的结算。因此被告的抗辩与事实不相符合，不能成立，不予支持。关于被告提出要以其所作的审计结果认定为最终工程价款，合同中虽有“最终以审计审定的金额为基础进行降点，乙方降点按5%执行”的表述，首先对“审计审定”为国家审计还是为社会审计，还是为某一特定机构形式的审计，并未明确，应视为约定不明。其次根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，审计为一种行政监督，而第三人与被告之间关于涉案工程的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。两者分属不同法律关系。因此被告提出应以审计结果认果来认定工程款的意见不能成立，不予支持。关于本案原告对被告是否享有诉权。首先,第三人、原告之间相互确认了原告借用第三人资质，由原告自行独立完成本案所诉争的工程，并且工程已被验收合格；其次第三人将被告支付的两笔工程款在扣除应交税款之后支付于原告，原告与第三人之间的客观事实行为印证了原告借用第三人资质,原告才是实际完成施工的主体的事实；再次第三人当庭表示对于被告未付的工程款，其不会主张。以上内容符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）中关于“实际施工人”的认定，因此本案原告依法享有对被告的诉权。依据上述司法解释第二条的规定，原告依法可以请求参照合同约定支付工程价款。关于原告诉请支持支付欠付工程款的利息，首先原告作为公民个人，其没有相应的建设工程施工资质，其借用第三人资质，以第三人名义与被告签订合同，签订的合同因违反法律禁止性规定，签订的合同无效；其次原告未举证证明被告对于其借用资质签订合同、履行合同，被告属于明知。因此原告主张支付欠付工程款利息的请求不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：1、被告中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司于本判决生效后十日内支付原告***欠付工程款592215元；2、驳回原告的其他诉讼请求;3、案件受理费9722元（原告预交），减半收取4861元，由被告承担。

二审中，二上诉人及原审第三人未向本院提交证据，经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的……；”的规定，本案上诉人***以原审第三人曲靖利安自控工程有限公司的名义与上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司签订的合同属无效合同，对双方当事人无法律约束力，上诉人***关于利息的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人***是否具有诉讼主体资格的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人的范围包括没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。上诉人***以原审第三人的名义与上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司签订合同，并组织施工，现作为实际施工人提起诉讼具有诉讼主体资格，上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案是否应当由仲裁管辖的问题，因本案中上诉人***以自己的名义提起诉讼，上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司与原审第三人所签订的无效合同中的仲裁条款效力不能约束上诉人***，上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司是否下欠原审第三人工程款，上诉人***在一审中提交的第二组证据是否能作为双方最终结算价款的依据的问题，在结算书上盖印的“中国移动通信集团云南有限公司麒麟分公司”、“中国移动通信集团云南有限公司沾益分公司”具有业务管理关系，所做工程也是双方合同约定的工程项目，其参与结算相对方有理由相信是上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司认可的，且上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司按结算支付了部分工程款，上述两分公司的结算对上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司具有法律约束力，上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司应当按照结算向对方支付工程款；通过结算，总工程价款为2368858.01元，按95%计算后扣除已支付的1658200.61元，确认上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司仍下欠工程款592215元，上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司上述上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司认为应按审计结果支付工程款的主张，因本案所涉的合同无效，该条款无法律约束力，上诉人***以实际施工人的身份提起诉讼，上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司按结算书已确认了上诉人***实际完成的工程量并确认了工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司应当按照实际工程价款向上诉人***支付下欠的工程款，上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9722元，由上诉人***承担2431元（已预交3391元，退还960元），由上诉人中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司承担7291元（已预交9722元，退还2431元）。

本判决为终审判决。

审判长　　时劲松

审判员　　敖显外

审判员　　刘招银

二〇一九年十一月五日

书记员　　阮靖涵