普洱市新锦江置业投资开发有限公司、普洱市昆利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云08民终553号

上诉人（原审被告、反诉原告）：普洱市新锦江置业投资开发有限公司，住所地为云南省普洱市思茅区。

法定代表人：李昌台，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜思琦，女，1992年6月18日生，汉族，普洱市新锦江置业投资开发有限公司员工，现住云南省普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈永丹，云南鼎祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：普洱市昆利建筑工程有限公司，住所地为云南省普洱市墨江县。

法定代表人：张小平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐建娟，云南谏成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人普洱市新锦江置业投资开发有限公司（以下简称新锦江公司）因与被上诉人普洱市昆利建筑工程有限公司（以下简称昆利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初455号判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月4日开庭进行了审理。上诉人新锦江公司的委托诉讼代理人杜思琦、陈永丹、被上诉人昆利公司的委托诉讼代理人徐建娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新锦江公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项即“驳回被告（反诉原告）普洱市新锦江置业投资开发有限公司的反诉请求”，改判支持新锦江公司的一审反诉请求即由昆利公司支付新锦江公司违约金2875000元；2.判令昆利公司承担本案一审反诉案件受理费及二审案件受理费。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误，具体如下：一、一审判决错误认定新锦江公司存在工程进度支付款违约行为。1.一审判决在认定事实部分对工程进度款支付情况未作认定，在本院认为部分评述为“本案中原、被告施工协议明确约定了工程进度款的支付方式和时间，虽原、被告均未能提供证据证实工程进度款支付情况”，可见一审判决对工程进度款支付情况并没有查实。2.昆利公司主张新锦江公司未按合同约定支付工程进度款，其可顺延工期，应根据谁主张、谁举证的原则，进行举证，但其并未能完成其举证责任，未提供支付款项是否符合工程进度的客观证据。3.普洱市住建局《会议纪要》并不证明新锦江公司没有按合同约定拨付工程进度款。书证应当按照具体的文字内容来确定其证明内容，《会议纪要》并没有相关文字记载新锦江公司没有按合同约定拨付工程款。同时，普洱市住建局召开协调会议的时间是2016年2月23日，而按合同约定昆利公司应在2015年2月12日前竣工，在会议召开前昆利公司已经逾期竣工一年有余，一审法院以《会议纪要》为依据不支持新锦江公司追究昆利公司逾期竣工的违约责任，显属认定事实及适用法律均有错误。4.一审违法采信监理公司的《情况说明》及证人王某的证言,应予以纠正。监理公司及王某的证言已经明确，其只是证明新锦江公司未按进度付款，而其根本不清楚每月应付的工程进度款数额及新锦江公司实际支付的进度款数额，即证人并不知晓本案的客观事实，而是作出了本公司及本人的主观判断，其证言不具备客观性，不应当予以采信，请二审法院予以纠正。5.即使存在未按进度拨付工程款的情形（新锦江公司并不自认），也不应一概不支持新锦江公司一审的反诉请求。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期”之规定，即使要认定新锦江公司没有按进度付款，也只能按查清的逾期付款时间顺延工期，相应扣减承包人的逾期竣工违约金，而一审判决仅以其认定的笼统的发包人逾期支付工程进度款而驳回新锦江公司的一审反诉请求，显属认定事实及适用法律错误。二、一审判决在合同案件错误适用过错责任。一审判决认为“其（新锦江公司）对工程工期滞后存在一定的过错，应承担相应责任”，明显违背法律规定及法律常识。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因此在合同有效的情况下，应当承担的是违约责任而非过错责任，一审以过错责任判决新锦江公司与昆利公司承担混合过错，而免除昆利公司的违约责任，显属适用法律错误。综上所述，昆利公司逾期竣工，且无证据证实新锦江公司未按合同约定拨付工程进度款，不存在工期顺延的情形，昆利公司应按合同约定承担逾期竣工的违约责任，新锦江公司的一审反诉请求应予以支持。原审判决认定事实及适用法律错误，依法应予改判，请二审法院支持新锦江公司的上诉请求。

昆利公司口头辩称：1.原审判决对新锦江公司存在违约行为的认定事实清楚，证据充分。监理公司所作《情况说明》以及监理工程师的证人证言客观真实。2.《会议纪要》系新锦江公司逾期支付工程进度款导致昆利公司未能支付农民工工资才召开，此次会议的参与人有新锦江公司，监理单位。以上均能证明新锦江公司存在违约行为。由于新锦江公司违约在先导致工程延期，昆利公司在21号楼施工时新锦江公司要求昆利公司暂停施工1年多。

昆利公司向一审法院起诉请求：1.请求判令新锦江公司支付拖欠昆利公司的工程款6473376.89元;2.请求判令新锦江公司以6473376.89元为基数，自2017年11月1日起每天支付违约金万分之四至清偿上述款项止;3.请求判决确认昆利公司对其承建的“御景新城”一期（一）-02标段的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令新锦江公司承担本案的诉讼费用。

新锦江公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令昆利公司承担逾期竣工的违约责任,由其支付新锦江公司违约金2875000元(逾期天数575天×5000元/天)；2.依法判令昆利公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定的事实：2013年8月13日，新锦江公司“御景新城”一期（一）-02标段的施工工程由昆利公司中标，中标价为48594400元，工期365日历天。中标后，昆利公司与新锦江公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为“御景新城”一期19#、20#、21#，建筑面积约33400平方米（不含室外工程），开工日期以发包人委托的监理工程师出具或确认的开工通知书为准，竣工日期以竣工报告为准，工程质量标准确保本工程达到验收规范要求一次性验收合格。合同价款暂定5000万元。监理单位委派的监理工程师为王某。工程量按实结算，工程结算总造价下浮3.5%。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）本工程由承包人垫资完成至（19#、20#、21#）±0.000以上二层顶板浇筑时，按实际完成工程量支付75%，以后按审核实际完成月进度工程量支付75%。（2）竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全并提交工程结算后支付至实际完成工程量的90%；结算审计后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质量保证金，该部分质量保证金返还时间按国家建设工程质量保证金管理办法执行。（不计利息）。（6）支付工程款前承包人提交已完成工程量报告，经监理公司审核，发包人审核确认后15个工作日内支付，届时如双方对工程款金额存有争议，则以发包人审定的金额为准。发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。（7）支付工程款前，发包人检查中发现的问题必须全部整改完成，否则发包人可以拒付工程款，由此造成的工期延迟责任均由承包人自行承担。工程竣工后按照建设部“一户一验”标准进行竣工验收。工程竣工验收通过后五天内，承包人将工程交付给发包人。承包人延迟交付的，处人民币1000.00元/天罚款，且承担由此给发包人带来的一切损失。工程竣工结算经双方共同书面确认后的二十日内，承包人应提供已收款明细表，会同发包人已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认。对账确认后二十日内，发包人保留工程质量保修金及约定的其他保留款项后，付清剩余的工程结算价款。本合同另有约定的按其约定。违约责任：通用条款第26.4款约定发包人违约则每延迟一天按应付款的万分之四支付违约金；通用条款第14.2款约定承包人违约，总工期不能按时完成，罚没全部工期保证金，并处人民币5000.00元/天的工程款处罚。但若至竣工验收，承包人自行采取相应措施按合同工期如期完成，则前一节点所罚款项视作奖励退还承包人（但一层顶板工期延迟罚款不退）。昆利公司与新锦江公司签订《房屋建筑工程质量保修书》约定：昆利公司必须对其承包范围内施工的所有工程项目内容进行保修，工程质量保修金为施工总造价的5%，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2014年7月25日，昆利公司通过墨江哈尼族自治县农村信用合作联社向新锦江公司法人李昌台62236901584xxxxxx账户转款100万元，转款用途为工程款。2014年12月1日，双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定昆利公司工程承包范围：“御景新城”一期19、20、21号楼施工图纸确定的土建及安装工程（发包人分包他人的除外）。双方确认，昆利公司承包工程应于2015年2月12日前全部竣工。新锦江公司按月向昆利公司拨付工程进度款，拨付标准为每月昆利公司实际完成工程量的75%，昆利公司实际完成工程量按原施工合同的约定方法予以确认。2016年2月25日，普洱市住房和城乡建设局主持召开新锦江“御景新城”项目建设推进协调会，对“御景新城”项目建设进度及工程进度支付款等做了明确要求。会议决议：（一）项目开发商和参建施工企业要团结协作,按照时间节点倒逼快速推进项目建设,要求在2016年5月10日前要完成项目土建工程竣工初验,2016年5月20日前完成分户验收,2016年5月30日前完成项目土建工程竣工终验。在工程竣工验收后20个工作日内,建设单位要做好工程竣工验收备案工作,施工企业负责做好提供施工验收资料工作。在2016年9月底之前,按照尊重历史、依法依规、公平公正的原则,项目开发商和施工企业间要完成双方的工程竣工结算。(二)2016年3月底前,项目开发商须向昆利建筑公司、普洱至胜建筑公司两家施工企业每家拨付200万元工程款,其中2月底前应尽量拨付部分工程款用于支持工人复工。施工企业对工程款要严格管理,确保专款专用于项目建设。项目土建工程竣工终验后至工程竣工结算前,项目开发商向两家施工企业每家再拨付100万元工程款。“御景新城”一期二标段19#、20#、21#楼于2013年11月5日开工，2016年9月9日竣工。2016年9月19日，普洱市建设工程质量监督站出具编号为2013-A010的《工程质量监督报告》，确认：“御景新城”一期（一）02标段观感质量验收评价为“一般”；该工程质量检测结果满足设计要求，五家责任主体方对工程质量评价为“合格”工程，同意验收；无重大工程质量遗留问题；同意推荐该工程质量等级为“合格”工程。2017年10月13日，昆利公司、新锦江公司、普洱市建设工程造价咨询中心对“御景新城”一期二标段的工程进行结算审定，工程款审定金额为38863851.70元，按合同约定让利3.5%后审定金额为37503616.89元。双方结算后，新锦江公司已付工程款金额为32030240.00元，剩余5473376.89元，应扣除质量保证金为273668.84元。2018年6月26日，云南盛翔工程建设监理咨询有限公司出具《情况说明》，证实其作为新锦江公司“御景新城”一期19#、20#、21#楼项目工程监理单位，施工过程中，新锦江公司将该工程的消防、电梯、门窗、外墙涂料、公共部分涂料、防水、扶手等另行分包给第三方，施工过程中新锦江公司因资金问题，21#楼施工过程中要求昆利公司暂停施工一年多，直至2015年下半年复工后，拖欠工程进度款，昆利公司无法发放农民工工资，农民工多次向相关部门反映情况。

一审法院认为，双方签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》，约定由昆利公司承建“御景新城”一期二标段19#、20#、21#楼施工工程，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。1.新锦江公司应否支付拖欠工程款6473376.89元、是否应支付违约金、昆利公司对其施工工程是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，昆利公司承建的“御景新城”一期二标段19#、20#、21#楼工程竣工验收后，昆利公司、新锦江公司、普洱市建设工程造价咨询中心于2017年10月13日对该工程进行了结算审计，工程款审定金额为38863851.70元，按合同约定让利3.5%后审定金额为37503616.89元。双方签订施工协议中约定，结算审计后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质量保证金。经审理查明，双方结算后，新锦江公司已支付工程款32030240.00元，尚欠工程款5473376.89元。扣留工程质量保证金273668.84元，其余工程款5199708.05元，新锦江公司应按约向昆利公司支付。2014年7月25日昆利公司向新锦江公司法人李昌台账户转账100万元，昆利公司主张该笔款项是为了缓解新锦江公司资金紧张退还新锦江公司的应付工程款，但《结算业务申请书》附加信息及用途栏仅载明为工程款，而非退回工程款，该款项往来系昆利公司与自然人李昌台之间的经济往来，昆利公司亦未提交其他证据予以佐证，故对昆利公司主张新锦江公司应支付的工程款包含其转账给新锦江公司法人李昌台的100万元工程款的主张，一审法院不予支持。故昆利公司要求新锦江公司支付拖欠工程款6473376.89元的诉讼请求，扣留工程质量保证金273668.84元后，一审法院予以支持5199708.05元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程款优先受偿权是法定权利，享有该项权利需满足以下法定条件：(1)双方存在建设工程承发包关系；(2)发包人未按约定支付价款致双方产生债权债务关系；(3)该优先受偿权标的物为承包人施工所完成的建筑物，不宜折价、拍卖的建设工程除外；(4)承包人应催告发包人合理期限内支付价款，并在工程竣工之日或合同约定竣工之日起6个月内行使优先受偿权；(5)当事人之间协议或者向法院申请拍卖以行使该权利；(6)优先受偿的范围仅包括为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中，昆利公司承建新锦江公司“御景新城”一期（一）-02标段的施工工程，工程竣工验收后，双方于2017年10月13日对工程款结算审定，新锦江公司未按约向昆利公司支付工程款，昆利公司在合理期限内要求新锦江公司支付工程款，但新锦江公司仍未支付，昆利公司2018年2月26日向本院提起诉讼，要求就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。故昆利公司要求确认对其承建的“御景新城”一期（一）-02标段的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持昆利公司在新锦江公司应付工程款5199708.05元范围内对其承建的“御景新城”一期（一）-02标段的可折价、拍卖的建设工程部分就折价或拍卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方约定工程竣工结算审计后新锦江公司应将工程款付至结算价的95%，双方于2017年9月18日进行结算，昆利公司、新锦江公司、普洱市建设工程造价咨询中心于2017年10月13日对该工程进行了结算审计，但至今新锦江公司已付工程款共计32030240.00元，仅付至工程结算价的85.4%，新锦江公司未按约支付工程款的行为，已构成违约，根据双方签订的施工协议，新锦江公司应承担违约责任，双方约定按应付款金额的万分之四每天向昆利公司支付违约金，并未违反法律规定，一审法院予以支持。双方完成结算审计的时间为2017年10月13日，双方约定对账确认后20日内，新锦江公司保留工程质量保修金及约定的其他保留款项后，付清剩余的工程结算价款，故一审法院确认违约金起算时间为2017年11月3日。昆利公司主张以6473376.89元为基数，自2017年11月1日起每天支付违约金万分之四至清偿之日止的诉讼请求，一审法院支持以5199708.05元为基数，自2017年11月3日起每天支付违约金万分之四至清偿之日止。2.昆利公司是否存在违约、应否支付逾期竣工违约金2875000元的问题。双方在签订《建设工程施工合同》时未载明工程工期，但在施工过程中，新锦江公司与普洱市昆利建筑工程有限公司“御景新城”项目部于2014年12月1日签订《建设工程施工合同补充协议书》，确认“御景新城”一期二标段19#、20#、21#楼施工图纸确定的土建及安装工程（发包人分包他人的除外）应于2015年2月12日前全部竣工。该《建设工程施工合同补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方均具有约束力。经审理查明，昆利公司承建的“御景新城”一期二标段19#、20#、21#楼竣工日期为2016年9月9日，2016年9月19日竣工验收合格。据此，“御景新城”一期二标段19#、20#、21#楼竣工验收时间均在《建设工程施工合同补充协议书》约定期限之后，均存在逾期竣工的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方施工协议明确约定了工程进度款的支付方式和时间，虽双方均未能提供证据证实工程进度款支付情况，但由于新锦江“御景新城”项目建设存在工期滞后，可能导致延期交房以及施工企业拖欠农民工工资等问题，普洱市住建局于2016年2月25日主持召开新锦江“御景新城”项目建设推进协调会，对“御景新城”项目建设进度及工程进度支付款等作了明确要求。对此，因新锦江公司工程进度款支付问题造成项目建设进度滞后，新锦江公司对此应承担相应的责任。故新锦江公司认为昆利公司逾期竣工，要求昆利公司支付逾期竣工违约金2875000.00元的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由新锦江公司于本判决生效之日起三十日内支付昆利公司工程款5199708.05元，并以5199708.05元为基数，自2017年11月3日起每天支付违约金万分之四至清偿之日止；二、昆利公司在新锦江公司应付工程款5199708.05元范围内对其承建的“御景新城”一期（一）-02标段的可折价、拍卖的建设工程部分就折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回昆利公司的其他诉讼请求；四、驳回新锦江公司的反诉请求。本诉案件受理费57114元，反诉案件受理费14900元，申请保全费5000元，合计77014元，由昆利公司承担11237.46元（多诉部分），由新锦江公司承担65776.54元。

本院二审期间，新锦江公司围绕其上诉请求向本院提交了以下证据。

一、承诺书。欲证明昆利公司未在约定的工期（2015年2月15日）完工。经质证，昆利公司对该证据的三性不予认可，认为该承诺书没有法定代表人、项目经理签字，在承诺书上签名的人没有公司的授权委托书，没有法律效力。本院认为，该证据能够证明昆利公司在2016年8月20日仍未完工，本院予以采信。

二、律师函、关于催缴御景新城一期项目竣工资料的回复。欲证明昆利公司从2016年9月9日完成工程竣工验收后至2017年6月1日都未能完成竣工验收资料收集工作，并不符合与新锦江签订的《建筑工程施工合同》第17（2）条款资料移交齐全的支付工程款总额90%的条件。昆利公司对于律师函的三性和证明目的不予认可。认为律师函仅限新锦江公司法律顾问单方草拟，是否送达并未提交相关证据，无法证明送达过昆利公司。对关于催缴御景新城一期项目竣工资料的回复的真实性予以认可，对证明目的不予认可。认为该证据也反应出昆利公司未提交竣工资料是因为新锦江公司单项工程分包以及未按约定支付进度款。本院认为律师函系新锦江公司单方制作，未提交证据证明已送达昆利公司，本院不予采信。关于催缴御景新城一期项目竣工资料的回复，本院认为，该证据并不能证明昆利公司未按约定完成竣工验收资料收集工作，对于其证明目的，本院不予采信。

三、支付工程款明细及财务凭证。欲证明在《建筑工程施工合同补充协议书》中，双方确认的合同工期为2015年2月12日前全部竣工。新锦江公司在2015年2月已支付27000000元，达工程款总额的72%，而此时昆利公司尚未完成合同约定的工程项目，直至2016年9月9日才完成工程竣工。竣工时，新锦江公司已向昆利公司支付工程款29918000元，已达工程款总额的80%。而在2017年6月1日，新锦江公司已支付工程款31318000元，已达工程款总额的83%，而昆利公司还未完成资料移交齐全的合同义务，新锦江公司并不存在未按合同约定支付工程款的情形，相反昆利公司存在明显的工期延误违约。经质证，昆利公司对支付工程款明细不予认可，认为该证据系新锦江公司单方制作。对于财务凭证予以认可，但是对其中的福建省惠五建设工程有限公司的两笔转账和2016年7月26日李界的50000元转账不予认可。对于财务凭证的证明目的不予认可，认为昆利公司认可工程款总额为37503616.89元，但双方约定是按工程进度给付工程款，仅凭转账记录无法证实新锦江公司已按工程进度支付工程进度款。本院认为，该组证据仅能证明新锦江公司支付过昆利公司工程款，但不能证明新锦江公司已按照工程进度支付工程进度款，本院对该组证据不予采信。

经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.昆利公司是否应承担逾期竣工的违约责任;2.新锦江公司是否应支付昆利公司逾期付款违约金。

关于昆利公司是否应承担逾期竣工违约责任的问题。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，合同约定：“二、合同工期，双方确认，乙方（昆利公司）承包的工程应于2015年2月12日前全部竣工。”根据查明的事实，涉案工程于2016年9月9日竣工，昆利公司确实存在逾期竣工的情形。但昆利公司是否应承担逾期竣工的违约责任，本院认为，根据监理单位云南盛翔工程建设监理咨询有限公司出具的《情况说明》和监理单位委派的监理工程师王某在一审中证人证言，证明了在昆利公司施工过程中，存在新锦江公司拖欠工程进度款，导致农民工向相关部门反映的事实。同时，2016年2月25日普洱市住房和城乡建设局《会议纪要》载明：“……(二)2016年3月底前,项目开发商须向昆利建筑公司、普洱至胜建筑公司两家施工企业每家拨付200万元工程款,其中2月底前应尽量拨付部分工程款用于支持工人复工…….”，亦证明了新锦江公司未按期支付工程进度款，导致昆利公司无法支付农民工工资。以上证据形成完整的证据链，对于新锦江公司未按期支付工程进度款的事实具有高度盖然性，足以证明新锦江公司在涉案工程施工过程中存在未按期支付工程进度款的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”在涉案工程施工过程中，双方当事人存在违约行为，导致涉案工程逾期竣工，对此，双方应各负其责。故新锦江公司要求昆利公司承担逾期竣工违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于新锦江公司是否应支付昆利公司逾期付款违约金的问题，本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律法规的规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。《建设工程施工合同》第三部份专用条款17条约定：“……（2）竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全并提交工程结算后支付至实际完成工程量的90%；结算审计后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质量保证金……”本案中，昆利公司、新锦江公司、普洱市建设工程造价咨询中心于2017年10月13日对涉案工程进行了结算审计，新锦江公司应支付昆利公司的总工程款为37503616.89元。根据合同约定，结算审计后，新锦江公司应支付昆利公司至总工程款的95%，但至今新锦江公司支付的工程款为32030240元，未达到总工程款的95%。故在涉案工程竣工验收并经双方结算后，新锦江公司仍末按期支付应付的工程款，其行为已构成违约，对此新锦江公司应根据合同约定，按应付款金额的万分之四每天向昆利公司支付逾期付款违约金（即以5199708.05元为基数，自2017年11月3日起每天支付违约金万分之四至清偿之日止）。一审法院对于新锦江公司应支付的逾期付款违约金的计算并无不当，本院予以支持。

综上所述，新锦江公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14900元，由普洱市新锦江置业投资开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　键

审 判 员　　张劲松

审 判 员　　张　坤

二〇一九年七月二十九日

法官助理　　付梦瑶

书 记 员　　鲁明锋