济南森景园林工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁01民终1303号 上诉人（原审原告）：济南森景园林工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，***集法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1990年6月12日出生，汉族，居民，住菏泽市。 委托诉讼代理人：**增，******事务所律师。 上诉人济南森景园林工程有限公司(以下简称森景园林公司)因与被上诉人***劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初7543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 森景园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判森景园林公司不支付***二倍工资、经济补偿金和7、8份工资；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.***在森景园林公司工作期间签订了劳动合同，即一审提交的《荒山绿化施工效益工资试行办法》，其中内容涵盖了所从事工作、安全、管理、奖惩等符合劳动合同的相关约定。应视为劳动合同，一审法院未认定属劳动合同不对；2.本案无法确认***7、8份工资，依工资试行办法并结合实际情况，***实行的是效益工资，且效益工资依据的数据为项目各项指标的考核得分和效益总金额。因***在职期间的重大过错导致该工程无法交工验收结算，故效益总金额至今无法确定，进而无法核算***的7、8月份工资。在结算工程款前***无权无依据主张该两个月工资并具体数额，一审认定***工资4300元无事实基础。综上所述，请二审法院支持森景园林公司的请求。 ***辩称，本案事实部分已由一审法院查清，双方之间并未签订劳动合同，并且在本案仲裁阶段，森景园林公司的代理人明确说明双方之间未签订劳动合同。对于***的工资情况，本案在仲裁阶段森景园林公司的代理人明确的说明，当时双方约定的工资为4300元，并且***也提供了银行的流水证明双方工资的发放情况。森景园林公司未给***缴纳社保，***基于森景园林公司未缴纳社保和未签订劳动合同提出离职的。因此，对于一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请二审法院驳回森景园林公司的上诉请求，维持原判。 森景园林公司向一审法院起诉请求：1.判令森景园林公司不支付***二倍工资、经济补偿金和7、8月份工资；2.本案涉诉费用由***承担。 一审法院认定事实：1.2016年3月19日，***到森景园林公司工作，直至同年8月15日。2016年8月16日***离职，并于同年8月22日通过圆通速递向森景园林公司递送书面辞职申请。2016年8月26日，森景园林公司工作人员***签收。在此期间，森景园林公司未给***缴纳相应社会保险，尚欠***2016年7、8月份工资未发放。***离职前，森景园林公司以现金的方式支付其工资600元。 ***在辞职信中注明：本人在森景园林公司工作期间，公司未与我签订劳动合同，也未依法为我缴纳社会保险，故与公司解除劳动关系。 2.2016年6月26日，森景园林公司作为工程施工方，与项目管理方、住工地负责人签订“***项目区第六标段荒山绿化施工效益工资试行办法”。主要内容包括两部分：一是绿化施工百分考核，包括施工前的准备（20分）和绿化施工技术规程（80分）。绿化施工技术规程又划分为放线及挖坑（15分）、**栽植前保护及修剪（5分）、**的种植（15分）、降低人工成本（10分）、工期管理（5分）、质量管理（5分）、安全施工（15分）等8个项目内容。二是绿化施工效益工资奖惩办法，包括效益工资形式和成本控制两部分内容。 森景园林公司作为工程施工方加盖公章，***、***在项目管理方处签字，***、***在住工地负责人处签字。其后，***、***作为工地负责人，在工地组织人员搞绿化施工，进行工作记录和考勤。 3.***的中国农业银行卡交易明细显示，2016年4月27日，通过森景园林公司法定代表人**的账户支付***4300元。 4.***辞职后向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求（1）被申请人（森景园林公司）支付未签订劳动合同的双倍工资差额17595.40元；（2）被申请人支付拖欠的7、8月份工资6863.20元；（3）被申请人支付经济补偿2150元；（4）被申请人补缴2016年3月19日至2016年8月22日的社会保险。森景园林公司在该委答辩称，“记工本显示申请人6月份只工作了两天，7月份工作整月，8月份工作至15日结束；申请人已经辞职三次，被申请人结清了三次工资；由于申请人断断续续提出辞职，所以被申请人一直未与其签订劳动合同”。案经该委审理于2016年11月15日作出章劳人仲案【2016】1196号仲裁裁决书，裁决：（1）被申请人支付申请人二倍工资差额17595.40元；（2）被申请人支付申请人经济补偿2150元；（3）被申请人支付申请人7、8月份工资6665.50元；（4）驳回申请人的其他申请请求。森景园林公司对裁决不服，诉至一审法院。 诉讼过程中，双方当事人争议的主要事实：一是***的工资标准问题；二是劳动合同的签订问题。***主张其月基本工资4300元，试用期一个月，试用期满后4、5、6月份工资已经发放，尚欠提供7、8月份工资未发放。森景园林公司反驳主张试用期三个月，试用期满后于2016年6月26日签订劳动合同，不应支付双倍工资差额。 一审法院认为，***于2016年3月19日到森景园林公司工作，直至同年8月15日，其后***以森景园林公司未签订劳动合同和缴纳社会保险为由提出辞职，双方劳动关系解除。事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。围绕双方当事人争议的事实，本案需要解决的焦点问题在于：一是，劳动合同的签订；二是，***的工资收入；三是，***相应待遇的合理性。 关于焦点一，劳动合同的签订问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”；第十九条规定，“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”经过审查，森景园林公司与***于2016年6月26日签订的“效益工资试行办法”，该办法只是对涉及的***绿化工程项目施工过程的操作规程实行奖惩，同时针对该项目效益工资的计算标准等方面进行内部约定，其具有特定性和单一性，不具有劳动合同必备的主要条款。因此，该试行办法不能认定为劳动合同。其次，森景园林公司在仲裁过程中自认“由于申请人断断续续提出辞职，所以被申请人一直未与其签订劳动合同”。故，现森景园林公司以签订“效益工资试行办法”为由，主张其双方签订书面劳动合同，显然不能成立。据此，一审法院认定，***在森景园林公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，建立事实劳动关系。 关于焦点二，***的工资收入。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”首先，***主张试用期一个月，月工资4300元，森景园林公司未明确否认，只反驳主张试用期为三个月。结合***的银行卡交易明细，证实森景园林公司法定代表人于2016年4月27日支付给***4300元，森景园林公司虽有异议，未能提供有效证据证实该款项的性质。因此，一审法院确认***月工资为4300元。其次，***主张其2016年4、5、6月月份工资已经发放，森景园林公司在仲裁过程中即要求庭后核实***的考勤及工资情况，至今未提供有效证据证实***在此期间的工资收入情况，依法应承担举证不能的法律后果。因此，***主张其2016年4月至8月份工资总额17595.40元，一审法院予以采信。 关于焦点三，***的待遇问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如上所述，森景园林公司未及时发放工资和缴纳社会保险，***辞职与森景园林公司解除劳动关系，理由正当，森景园林公司依法应依据***的工作年限和工资收入支付解除劳动关系的经济补偿金2150元（4300元/月×0.5个月）。其次，如上所述，森景园林公司拖欠***2016年7、8月份工资未足额发放，***认可收到现金600元，根据***的出勤天数，森景园林公司应支付***该两月份工资合计6665.50元[4300元+（4300元/月÷21.75天×15天）-600元]。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”森景园林公司未与***签订书面劳动合同，***要求森景园林公司支付2016年4月至8月份二倍工资差额17595.40元，理由正当，一审法院予以支持。 综上，***在森景园林公司工作期间，未签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。森景园林公司依法应支付***未签订劳动合同的二倍工资差额，并支付解除劳动关系经济补偿金和拖欠的工资。森景园林公司主张其与***签有书面劳动合同，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。据此，一审法院依照上述法律规定，以及《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南森景园林工程有限公司支付***2016年7、8月份工资6665.50元；二、济南森景园林工程有限公司支付***二倍工资差额17595.40元；三、济南森景园林工程有限公司支付***解除劳动关系的经济补偿金2150元。上述款项，于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南森景园林工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，森景园林公司主张与***签订的《荒山绿化施工效益工资试行办法》应视为劳动合同。经审查，上述办法系对***绿化工程项目施工过程的操作规程实行奖惩，针对效益工资的计算标准等方面进行的内部约定，且该办法系项目管理方、工程施工方与住工地负责人签订。根据上述法律规定，《荒山绿化施工效益工资试行办法》不具有劳动合同必备的主要条款。因此，该试行办法不能认定为劳动合同。关于***2016年7、8月份工资的问题，森景园林公司主张***在职期间发生重大过错，导致涉案工程无法交工验收，故***的工资无法核算。但其未提交证据证明***具有重大过错。森景园林公司法定代表人于2016年4月27日支付给***4300元。虽森景园林公司对工资数额不予认可，但未提交有效证据予以反驳。因此，一审法院确认***月工资为4300元，并无不当。 综上所述，森景园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由济南森景园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　姜　涛 审判员　　曹　慧 二〇一八年三月二十日 书记员　　***