蒋齐军、福建鼎辉建设工程有限公司驻山西平陆大金禾煤业有限公司项目部等福建鼎辉建设工程有限公司、李光耀建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

运城市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）晋08民终2105号

上诉人蒋齐军蒋某与被上诉人福建鼎辉建设工程有限公司驻山西平陆大金禾煤业有限公司项目部（以下简称鼎辉公司大金禾项目部）、福建鼎辉建设工程有限公司（以下简称鼎辉公司）、李光耀李某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2021）晋0829民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋齐军蒋某的委托诉讼代理人刘建庄刘某1、沈源源沈某，被上诉人鼎辉公司大金禾项目部的委托诉讼代理人刘军刘某2，被上诉人李光耀李某的委托诉讼代理人董俊武董某到庭参加了诉讼。被上诉人鼎辉公司经传票传唤无正当理由未到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。        

上诉人蒋齐军蒋某上诉请求：1、撤销山西省平陆县人民法院作出的（2021）晋0829民初329号民事判决书；2、判令被上诉人支付上诉人工程款195621.98元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、本案中上诉人蒋齐军蒋某施工掘进187.6米的事实属实且上诉人不能继续施工是由于被上诉人的原因，被上诉人应当向上诉人支付工程款。第一，本案上诉人施工掘进187.6米的事实属实。2017年12月4日，上诉人同被上诉人李光耀李某签订《合作协议》，对工程内容、工程款结算方式等进行了详细约定。协议签订后，上诉人即组织工人进行施工，实施了掘进和挂网工程。2018年4月8日，经被上诉人鼎辉公司大金禾项目部实际测算，由其项目负责人谈仁后谈某向上诉人出具工程量证明一份。第二，本案中上诉人不能继续施工是由于被上诉人的原因。2018年3月22日，上诉人及工人返回煤矿进行二天培训时，上诉人被告知被上诉人鼎辉公司大金禾项目部将已挂网未喷浆的施工项目转包给他人。由于被上诉人的原因，上诉人无法继续施工。被上诉人才于2018年4月8日向上诉人出具工程量证明。平陆县人民法院作出的案号为（2018）晋0819民初656号的民事判决书已经认定被上诉人转包的事实。第三，被上诉人应当向上诉人支付工程款。在一审开庭过程中，被上诉人对上诉人提交的《合作协议》、工程量证明等证据的真实性均无异议。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条的规定，虽然上诉人与被上诉人签订的《合作协议》无效，但被上诉人应当向上诉人支付上诉人实际施工的工程款。二、一审法院不予采纳上诉人提交的《造价鉴定报告书》没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，虽然是上诉人单方委托湖北永城工程咨询有限公司对平陆大金禾煤业有限公司岩巷掘进和煤巷掘进单包工工程项目作出了司法鉴定，但被上诉人没有提供反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻。第一，鉴定机构依据的资料真实且双方当事人无异议。一审开庭过程中，本案中被上诉人虽不认可上诉人提交的鉴定报告，但对湖北永城工程咨询有限公司作出鉴定报告所依据的资料证明真实性均没有异议。第二，鉴定机构因客观原因无法进行现场勘查。由于被上诉人将案涉煤矿施工现场回填，导致鉴定机构无法进行现场勘察，故湖北永城工程咨询有限公司依据被上诉人向上诉人提供的图纸及相关定额计算是合理合法的。第三，湖北永城工程咨询有限公司具有工程造价的鉴定资质，同时也是湖北省宜昌市中级人民法院委托的合法司法鉴定机构。第四，被上诉人称上诉人是单方委托鉴定不予认可，但被上诉人也没有提出申请鉴定，且不同意鉴定。因此，上诉人委托湖北永城工程咨询有限公司于2020年8月28日作出的鉴定报告合法有效，该鉴定意见应当作为认定案件事实的依据，法院应当依法采纳。综上所述，上诉人享有的合法权益应当受到法律保护，一审法院以上诉人举证不利，要求上诉人补强证据为由驳回上诉人的诉讼请求，明显显失公平公正，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。        

被上诉人福建鼎辉建设工程有限公司驻山西平陆大金禾煤业有限公司项目部答辩称，一、一审中，项目部的答辩意见作为被上诉人本次答辩意见。二、上诉人所提交的造价鉴定报告书不是所谓的新证据，鉴定结论没有事实依据和法律依据，鉴定机构只是一个咨询公司，并非法院指定的双方均同意认可的具有鉴定资质的机构，鉴定人员也没有提供相应的鉴定资质。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。         被上诉人李光耀李某答辩称，一、本案发生争议是因上诉人的原因，其没有完成约定的施工项目单方停工，所施工大部分没有进行相应的验收，不符合合同约定的付款条件。二、一审法院不予采纳鉴定结论是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉无任何法律依据，缺乏事实证据。故请求驳回上诉，维持原判。         被上诉人福建鼎辉建设工程有限公司未提供答辩。        

原告蒋齐军蒋某向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告共同向原告支付施工劳务费195621.98元及逾期利息（逾期利息自2018年4月8日起至本金付清之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，暂计13088.897元）；2、本案诉讼费由被告承担。        

一审法院认定事实如下：2016年，被告鼎辉公司承包山西平陆大金禾矿业有限公司煤矿的部分工程，在平陆县设立“鼎辉公司大金禾项目部”，由项目部谈仁后谈某全权负责在平陆的生产经营和施工工程，谈仁后谈某任项目经理。2017年11月8日，鼎辉公司大金禾项目部与李光耀李某签订“掘进工作面承包施工协议书”，将其中的皮带下山掘进、轨道下山掘进、回风下山掘进工程分包给没有施工资质的李光耀李某，包工包料每米5300元。2017年12月4日，李光耀李某（甲方）与蒋齐军蒋某（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将承包鼎辉公司大金禾项目部的所有岩巷掘进和煤巷掘进，以单包工的形式包给乙方施工。经双方协商后达成以下协议：一、皮带下山巷、轨道下山。规格要求成型宽3.2米，高2.5米，挂网喷浆。甲方以肆仟元（4000.00）元一米的施工单价包给乙方掘进。工作面以内的杂工一切有乙方自己承担，扒挖机、矿车出渣。乙方负责装运到主道车场，煤巷宽3.2米、高2.5米，打苗杆挂网。巷道成行__元一米，如果有规格不一样的或水大，下山上山甲乙双方协商定价。．．．．．．四、如乙方管理不善或由其它原因造成工程无法进行，或质量问题等一切损失由乙方承担．．．．．．十、乙方不得无故停产，如出现无故停产造成损失由自己承担。如因乙方过错造成合同终止、乙方要以工程款的30％对甲方进行赔偿。如果甲方的责任造成无法生产，所产生的损失由甲方负责．．．．．．”。协议签订后，原告即组织工人进行施工，施工中，原告实施了掘进和挂网工程，但未进行喷浆工程。因原告讨要工资，2018年年初，山西平陆大金禾矿业有限公司代向原告支付工资款493217元，现工人工资款已结清。         另查明，原告蒋齐军蒋某于2018年1月28日承包鼎辉公司大金禾项目部采区水仓工程并施工。         又查明，2018年4月18日，鼎辉公司大金禾项目部的谈仁后谈某及王洪敏共同向原告出具“证明，李光耀李某掘进队从2017年11月9日至2018年元月29日在福建鼎辉公司大金禾项目部施工掘进巷道工程。具体由蒋齐军蒋某带工人给李光耀李某掘进队施工。施工巷道工人工资已按工资表付清，剩余工程款及杂工按合同执行（具体施工进度另附下页），证明人：谈仁后谈某，王洪敏。运输下山、轨道下山、联络巷、水仓口平巷、材料洞室，铰车洞室，临时水仓，共计掘进186.7米，壹佰捌拾陆点柒米整”的证明一份。2019年3月1日，被告鼎辉公司大金禾项目部退还给被告李光耀李某该工程的保证金10万元。        

一审法院认为，被告鼎辉公司承包山西平陆大金禾矿业有限公司煤矿的部分工程并成立被告“鼎辉公司大金禾项目部”，鼎辉公司大金禾项目部将其中皮带下山巷、轨道下山工程分包给无资质的被告李光耀李某，被告李光耀李某又全部转包给无资质的原告蒋齐军蒋某，《合作协议》在履行中，原告提供的不仅是劳务，还涉及工程技术及工程建设事由，双方法律关系应为建设工程施工合同关系。因原告蒋齐军蒋某与被告李光耀李某均陈述没有取得相应的建筑施工企业资质，双方所签订的《合作协议》为无效协议，协议无效后，对于原告已施工合格工程的价款，被告李光耀李某应按《合作协议》的相关约定支付工程款。         原告蒋齐军蒋某应实施皮带下山掘进的工程，包括掘进、挂网、喷浆，原告只实施了其中的掘进187.6米和挂网工程，喷浆工程并未实施，被告鼎辉公司大金禾项目部、李光耀李某提出工程质量不合格，要求原告返工或修整，原告认为其陈述不属实，是鼎辉公司大金禾项目部、李光耀李某不让原告继续施工并转包他人，故原告单方委托湖北永诚工程咨询有限公司对未施工完成《合作协议》约定的岩巷掘进和煤巷掘进单包工工程中喷浆项目的工程价格及双方协议约定的总价进行鉴定，该鉴定结论认定合作协议约定的总造价为746800元，未施工部分喷射混凝土人工费用为57961.02元，被告鼎辉公司大金禾项目部、李光耀李某认为该鉴定为单方鉴定，未到过现场勘查，也未对利害关系人进行询问、质证，且鉴定报告无鉴定机构及人员资质，不能说明鉴定结论的合法性、完整性，且原告鉴定是依据由原告蒋齐军蒋某继续施工的未完工程价格进行计算，但实际是原告蒋齐军蒋某未再继续施工，若由他人施工，施工费用必定加大，故本院对该鉴定结论不予采纳，为减少原告的诉累，本院多次电话联系原告蒋齐军蒋某与被告李光耀李某调解，但调解未果，应由原告蒋齐军蒋某承担举证不利的法律后果，待原告补强证据后另行诉讼。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告蒋齐军蒋某的诉讼请求。案件受理费4431元，减半收取计2215.5元，由原告蒋齐军蒋某负担。        

本院认为，未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。本案中的鉴定结论，虽系有资质的鉴定人作出，但系上诉人蒋齐军蒋某在诉前单方委托，在鉴定时鉴定人未到现场勘查，未对利害关系人进行询问，鉴定单位作出的鉴定结论依据的鉴定材料也未经各方当事人质证确认，被上诉人对该鉴定结论提出异议，上诉人未能提供证据证明该鉴定依据的计算分析方式符合法律规定，故该鉴定结论明显依据不足，原审不予采纳正确。二审中，为减少当事人讼累，本院组织双方进行调解，但因差距过大未能达成一致意见。综上，上诉人蒋齐军蒋某主张案涉工程款证据不足，应承担举证不利的法律后果，可在补强证据后另行诉讼。         综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人鼎辉公司经传票传唤无正当理由未到庭，本院予以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：         驳回上诉，维持原判。         二审案件受理费4431元，由上诉人蒋齐军蒋某负担。         本判决为终审判决。        

二审中，上诉人蒋齐军蒋某提供了一组证据，包括湖北永诚工程咨询有限公司营业执照复印件一份、鉴定人员李宁春资格证复印件一份、湖北永诚工程咨询有限公司造价咨询资质和承接工程造价咨询业务证书一份、湖北省高级人民法院公告一份，证明湖北永诚工程咨询有限公司是合法的鉴定结构，有造价咨询甲级资质，且可承接工程造价咨询业务。被上诉人鼎辉公司大金禾项目部质证称，对以上证据真实性没有异议，上诉人提供的印业执照显示只是咨询公司，只有咨询服务，不能证明其有鉴定资质，不能证明结论可以作为定案依据。被上诉人李光耀李某质证称，对以上证据真实性没有异议，湖北永诚工程咨询有限公司只有价格咨询服务资质，不具有鉴定资质。鉴定工程需要现场勘察，鉴定人没有现场勘察，由此形成的报告不能作为定案依据。本院对该组证据认证如下：各方当事人对证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认，该证据可以证明湖北永诚工程咨询有限公司具备咨询造价资质，本院对其证明力予以确认。二审查明的其他事实同一审一致。        

审判长    杨云芳 审判员    李满良 审判员    孙雷青

书记员    程梦媛