某某与牟定县住房和城乡建设局、昆明圣港拆迁有限公司强制拆除房屋违法纠纷二审行政判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）云23行终1号

上诉人（原审原告）***，女，汉族，1948年8月24日生，住云南省牟定县。

委托诉讼代理人吴萍芳（系***儿媳），女，汉族，1976年9月9日生，住云南省牟定县。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人张朝，北京京平律师事务所律师。代理权限为一般授权。

被上诉人（原审被告）牟定县住房和城乡建设局。住所地：牟定县共和镇茅阳东路。

负责人艾元福，系局长。

出庭负责人杨永堂，系副局长。

委托诉讼代理人马兴、王婕，云南佳信律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审第三人昆明圣港拆迁有限公司。住所地：云南省昆明市老民航路五新小区二期1幢2单元502室。

法定代表人张大宏，系董事长。

委托诉讼代理人凤清山，系该公司副总经理。代理权限为一般授权。

上诉人***因诉被上诉人牟定县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）和原审第三人昆明圣港拆迁有限公司（以下简称昆明圣港公司）强制拆除房屋违法一案，不服元谋县人民法院于2019年10月12日作出的（2019）云2328行初23号行政裁定，向本院提出上诉，本院审理后作出（2020）云23行终1号裁定，指令元谋县人民法院继续审理，该院审理后作出（2020）云2328行初21号行政判决，***不服提出上诉，本院于2021年1月8日立案受理后，于同年1月26日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人吴萍芳、张朝，被上诉人县住建局出庭负责人杨永堂及委托诉讼代理人马兴、王婕，原审第三人昆明圣港公司的委托诉讼代理人凤清山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审查明，2016年12月12日，牟定县人民政府（以下简称县政府）作出《牟定县人民政府关于牟定县城市棚户区改造A1（老城）地块房屋征收的决定》（以下简称《征收决定》）并公告，对牟定县城市棚户区改造（老城）地块征收红线范围内需征收的房屋、土地、附属设施及附属物实施征收。此次征收的主体为县政府，征收部门为县住建局，征收实施单位为昆明圣港公司。原告的房屋在此次征收红线内，但在征收过程中双方未就安置补偿协议达成一致意见。2017年7月21日，原告向牟定县公安局报警称，自己没有签《征收补偿协议》，但房屋被强拆，请公安机关出警处理。牟定县公安局共和派出所通过调查后，认定原告的房屋受损系昆明圣港公司在拆除原告家周围房屋时因防护措施不到位所致，属于民事侵权行为，并告知原告对造成的损失向县政府协商解决或向人民法院提起诉讼。2018年10月2日，原告向牟定县公安局申请对2017年7月21日自家房屋被损毁的事件进行立案查处。牟定县公安局通过调查核实后，认为原告的房屋受损属于民事侵权行为，无违法犯罪事实，不予立案。原告对牟定县公安局的处理不服，提起行政诉讼，案件经过一、二审均认为牟定县公安局的处理并无不当，判决驳回原告的诉讼请求。2019年4月18日，原告提起行政诉讼，认为昆明圣港公司强制拆除原告房屋并损毁屋内财物的行为违法，其法律后果由被告县住建局承担，请求依法确认被告县住建局于2017年7月21日强制拆除原告房屋、损毁屋内财物的行政行为违法。另查明，昆明圣港公司与牟定县城市棚户区改造项目指挥部签订的《牟定县城市棚户区改造A1（老城）地块政府购买房屋征收代办及拆迁服务合同》(以下简称《征收代办及拆迁服务合同》)明确约定：昆明圣港公司将已签协议的腾空房屋及时拆除，房屋征收协议签订后，所征收的房屋交由昆明圣港公司负责管理拆除，拆除废料由昆明圣港公司自行处理，未拆除的建构筑物内发生一切事故由昆明圣港公司承担；服务过程中，昆明圣港公司所发生的一切安全事故由公司自行承担。……如施工不当所造成的安全事故及经济责任由昆明圣港公司全部负责。

一审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。本案中，被告县住建局是牟定县城市棚户区改造（老城）地块征收红线范围内的房屋、土地、附属设施及附属物的征收部门，根据《征收决定》，依法依规对征收红线范围内的房屋、土地、附属设施及附属物进行征收，对已签订《征收补偿协议》的房屋、土地、附属设施及附属物，依据《服务合同》，由第三人昆明圣港公司进行拆除、处理。原告***的房屋，虽在此次征收红线范围内，但在征收过程中，因原、被告双方未就安置补偿达成一致意见，未签订《征收补偿协议》，故其房屋不属于拆迁房屋的范围。原告***提举的证据不能证明被告县住建局及第三人昆明圣港公司对其房屋实施了强制拆除的行为，而被告县住建局及第三人昆明圣港公司对已签订了《征收补偿协议》的房屋进行拆除的行为是合法的。故原告***请求确认被告县住建局强制拆除其房屋、损毁屋内财物的行政行为违法的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费50元，由原告***承担（已付）。

上诉人***上诉请求：一、撤销原判，并改判支持上诉人的一审诉讼请求，即确认被上诉人于2017年7月21日强制拆除原告房屋、损毁屋内财物的行为违法；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。因上诉人的诉讼请求不明确具体，经庭审释明，上诉人将第一项诉讼请求明确为：确认被上诉人于2017年7月21日强制拆除其坐落牟定县共和镇东街43号、44号和附1、附2号房屋的行为违法。事实与理由：上诉人在牟定县共和镇东街拥有合法房屋，因“牟定县人民政府关于牟定县城市棚户区改造（老城）地块”项目需要征收上诉人房屋，但因双方未就安置补偿协议达成一致意见，上诉人的房屋即遭遇非法强拆。上诉人向牟定县公安局邮寄《立案查处申请书》，申请立案查处上诉人房屋被拆除一案。因牟定县公安局未在法定期限答复上诉人，上诉人遂向一审法院起诉，要求牟定县公安局依法履行法定职责。牟定县公安局在《行政答辩状》中载明，上诉人的房屋被县政府确定为棚户区改造范围内，2017年7月21日牟定县棚户区改造拆迁队（昆明圣港公司）对与上诉人相邻的住房进行拆除时，因防护措施不到位，导致上诉人房屋受损。牟定县棚户区改造领导小组及拆迁队对上诉人房屋损毁的事实予以认可。上诉人认为牟定县棚户区改造拆迁队（昆明圣港公司）系为了促进征收进程故意拆除上诉人房屋。上诉人的房屋位于《征收决定（第4号）》范围内，此次征收部门为被上诉人县住建局，征收实施单位为昆明圣港公司。上诉人认为昆明圣港公司拆除上诉人房屋并损毁屋内财物行为违法，其法律后果应由被上诉人承担。原判认定事实错误、适用法律错误，应予以撤销。具体理由如下：一、一审认为因上诉人与被上诉人未就安置补偿达成一致意见，未签订《征收补偿协议》，故上诉人房屋不属于拆迁房屋范围，属于认定事实错误。涉案房屋位于“县政府关于牟定县城市棚户区改造A1（老城）地块”项目征收范围内。县政府作出的《征收决定》明确上诉人的房屋在征收范围内。县政府曾对上诉人作出三份《征收补偿决定书》，上诉人起诉后经楚雄州中级人民法院审理，判决撤销了三份征收补偿决定，后县政府不服提起上诉，云南省高级人民法院作出判决，驳回县政府的上诉，维持原判。二、一审认定上诉人提供的证据不能证明被上诉人县住建局及原审第三人昆明圣港公司对其房屋实施了强制拆除行为，属于认定事实错误。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款、第二款规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。第五条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。第二十八条第一款规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。根据上述规定，在国有土地上房屋征收过程中，有且仅有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门才具有依法强制拆除合法建筑的职权，建设单位、施工单位等民事主体并无实施强制拆除他人合法房屋的权力。本案中，案涉房屋被强制拆除系在被上诉人作为征收部门进行征收过程中发生。对于房屋征收过程中发生的合法房屋被强制拆除行为，首先应推定系县政府及被上诉人作为房屋征收部门实施的行政强制行为，并由其承担相应责任。其次，本案虽然有牟定县公安局认为昆明圣港公司误拆上诉人房屋，但是在2017年7月21日，昆明圣港公司强制拆除上诉人房屋时没有做任何的安全标志措施，并且对拆除上诉人房屋现场进行清场，严禁上诉人等人进入被拆除房屋现场。此外，被上诉人辩称对上诉人的房屋只是部分损坏，并没有影响房屋的主体结构，明显与事实不符，上诉人被损毁的房屋存在大量的裂缝、墙体偏移，已经无法居住。另外，根据上诉人提供房屋被毁的照片显然系昆明圣港公司强拆所致，故被上诉人主张强拆系民事侵权的理由不能成立。昆明圣港公司拆除案涉房屋的行为，其法律责任应由委托其拆除的被上诉人县住建局承担；昆明圣港公司作为一家拆迁公司，其在拆迁过程中专业性和注意义务高于一般的注意义务，应当认定昆明圣港公司系故意强拆上诉人房屋，其法律后果应当由被上诉人县住建局承担。最后，楚雄州中级人民法院作出的行政裁定，也认定上诉人的房屋纳入征收范围。上诉人虽未与被上诉人县住建局签订房屋征收补偿协议，但县住建局与圣港公司签订了《征收代办及拆迁服务合同》，且圣港公司客观上己对上诉人被征收的房屋造成损毁。三、原审第三人昆明圣港公司强制损毁上诉人房屋，其法律后果应当由被上诉人县住建局承担。本案中，县政府系征收主体，县住建局系征收部门，昆明圣港公司系征收的实施主体。依据上述规定，昆明圣港公司在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为由被上诉人县住建局承担。此外，第三人昆明圣港公司与被上诉人签订服务合同，原审第三人昆明圣港公司强制拆除上诉人房屋的法律后果应由被上诉人县住建局承担。

被上诉人县住建局答辩称，一、原判合法。上诉人的上诉理由不能成立。上诉人一直坚称本案所发生的争议事实，是基于行政强制拆除行为所导致的后果，并且要求确认行政强制拆除行为违法。如果属于行政强制拆除行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条的规定，在本案中享有行政强制拆除的行政主体应该为县政府，按上诉人的诉讼请求要求确认该行政行为违法的主体应该是县政府，而不是县住建局，一审时就此问题已向上诉人作了释明，但上诉人坚持认为本案是属于行政强制拆除行为所导致的后果，显然主体不应该是县住建局和昆明圣港公司。二、本案的真实情况。已经查明的事实已经确认，本案不存在行政强制拆除的违法行为。由于县政府与上诉人就房屋征收问题至今都未达成协议，县政府没有对上诉人的房屋作出拆除的行政命令，而是由于房屋征收的实施单位昆明圣港公司，在拆除其相邻方李波家房屋的时候，由于管理不当，操作措施有误，导致在拆除相邻方房屋时给其部分房屋造成了损害，不属于强制拆除行为，而是履行房屋征收机构的相关职能时，给相邻方造成的一般行政侵权行为。三、针对一般行政侵权行为给上诉人造成的损失，上诉人已经在提起本案诉讼的同时，向一审法院另行提起行政赔偿诉讼且该院已受理。因此，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人昆明圣港公司述称：我方服从原判。上诉人

所述我方强制拆除其房屋不认可，我方没有拆除其房屋，其房屋损坏灭失的原因不清楚。

***向一审起诉请求：依法确认被告于2017年7月21日强制拆除原告房屋、损毁屋内财物的行政行为违法。

二审中，上诉人***向本院提交了下列证据：1.照片6份，欲证明拆除的房屋涉及到43号、44号和附1号、附2号，以及被拆除房屋拆除前后的对比。2.廖琼、朱光琼、王新凤、温跃洪四人的证明及身份证复印件4份，欲证明房屋是昆明圣港公司故意拆除以及房屋受损无法居住，县政府作出的10号补偿决定指向43号房屋，11号补偿决定指向44号，该房屋墙体受到波及，12号补偿决定指向附1号、附2号，该房屋墙体也受到波及。

经庭审质证，县住建局对上述证据的质证意见为：对证据1中拆除前房屋状态的真实性、关联性、合法性（以下简称三性）予以认可，对房屋损毁的三性不予认可，不能全面反映房屋损坏的全貌，也不能排除2017年7月21日后该房屋因无人管理而导致的自然损毁。对证据1的证明目的不予认可；对证据2的三性不予认可，不符合新证据的要求。原审第三人昆明圣港公司质证认为，对证据1拆除前后房屋状态的三性予以认可，证明目的不予认可；对证据2的三性以及证明目的不予认可。本院认为，上诉人提交的证据1本院需结合现场勘查进行确认，第二组证据因被上诉人不认可，且证人未到庭作证，也不符合提交书面证言的情形，本院不予采信。

二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。

二审另查明，2007年9月7日，***取得县政府颁发的牟定县房权证牟房字第8787号房屋所有权证，该证记载：房屋坐落牟定县共和镇东街43号，房屋状况：幢号1是土木结构，房屋总层数2层，建筑面积44.58平方米，设计用途为住宅；幢号2是砖木结构，房屋总层数1层，建筑面积4.50平方米，设计用途为住宅，土地证号为牟国用（1999）字第0043号，土地使用面积30平方米；同日，***取得县政府颁发的牟定县房权证牟房字第8786号房屋所有权证，该证记载：房屋坐落牟定县共和镇东街44号，房屋状况：幢号1是土木结构，房屋总层数2层，建筑面积53.16平方米，设计用途为住宅；幢号2是砖混结构，房屋总层数3层，建筑面积55.90平方米，设计用途为住宅，幢号3是砖木结构，房屋总层数1层，建筑面积17.15平方米，设计用途为住宅，土地证号为牟国用（1996）字第0295号，土地使用面积91平方米；1999年8月17日县政府颁发给王长经牟国用（1999）字第0080号国有土地使用证（即附1号、附2号，已由***购买），该证记载：土地坐落牟定县共和镇东街，用途为住宅，使用权类型为划拨，使用权面积36平米。

为查明案件事实，2021年2月23日，本院组织双方当事人对***的房屋状况和受损情况进行现场勘查。***的房屋位于云南省牟定县共和镇茅阳社区东街，其房屋被茅阳古镇、县邮政局和其他单位包围，已无道路通往其房屋所在地，经邮政局值班人员打开关闭的大门，才能到达上述房屋所在位置。经查看，43号房屋有一面墙体及部分屋顶被一堵墙倒压受损，44号房屋与43号房屋共用墙体，部分墙体偏移，室内墙面有裂缝，窗户玻璃全部破碎，附1号、附2号由土木瓦木面和石棉瓦两部分结构组成，其中土木结构瓦木面房屋墙体部分倒塌，屋顶部分坍塌，石棉瓦部分房屋完好。

经归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1.县住建局是否是本案适格被告；2.县住建局是否实施了强制拆除行为及拆除行为是否违法。

关于第一个争议焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。第五条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。本案中，根据县政府公布的《牟定县城市棚户区改造A1（老城）地块房屋征收安置补偿方案》明确，牟定县人民政府是征收主体，县住建局是征收部门，昆明圣港公司为征收实施单位，上诉人的房屋在征收范围。《征收代办及拆迁服务合同》虽然是牟定县城市棚户区改造项目指挥部（县政府）与昆明圣港公司签订，但根据上述规定，昆明圣港公司作为房屋征收实施单位，县住建局作为房屋征收部门，对昆明圣港公司在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。昆明圣港公司承认在对与上诉人相邻的住房进行拆除时，因防护措施不到位，导致上诉人房屋部分受损，县住建局应当对昆明圣港公司拆除行为致上诉人房屋部分受损的后果承担责任，故县住建局是本案适格被告。

关于第二个争议焦点，本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。第二十七条规定，实施房屋征收应当先补偿，后搬迁。第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。本案***未与房屋征收部门达成补偿协议，且县政府对***所有的房屋作出的三个补偿决定也被本院判决予以撤销，***也未明确同意将案涉房屋腾空并交付拆除。昆明圣港公司与牟定县城市棚户区改造项目指挥部（牟定县人民政府）签订的《征收代办及拆迁服务合同》也仅约定“昆明圣港公司将已签协议的腾空房屋及时拆除，房屋征收协议签订后，所征收的房屋交由昆明圣港公司负责管理拆除，”。尽管该合同系牟定县城市棚户区改造项目指挥部与昆明圣港公司签订，但如前所述，昆明圣港公司系房屋征收实施单位，而县住建局系房屋征收部门，昆明圣港公司实施拆除房屋的行为后果，应当由县住建局承担；同时，根据上述合同约定，昆明圣港公司也仅能拆除已签订征收协议并腾空的房屋。昆明圣港公司虽未直接拆除***的房屋，但在拆除与***相毗邻的房屋时，防护措施不当，导致拆除房屋的一面墙体倒压在***的43号房屋的墙体上，致使43号部分墙体倒塌，屋顶坍塌，44号房屋墙体偏移，墙面开裂，无法居住；而附1号、附2号***主张是昆明圣港公司用挖机损坏，昆明圣港公司虽否认，但未提供证据予以证明。因此，应认定昆明圣港公司对***的上述房屋实施了拆除行为。如前所述，昆明圣港公司无权将***的房屋予以拆除，故昆明圣港公司实施的行为，应视为系县住建局实施的拆除行为，由于县住建局未按上述规定的程序实施拆除，拆除行为违法。

综上，上诉人***诉请确认强制拆除其43号和44号房屋及附1号、附2号瓦木面房屋违法的理由，有事实和法律依据，请求予以支持，对其诉请确认拆除附1号和附2号石棉瓦房屋违法的理由与本院查明的事实不符，相应请求本院不予支持。一审认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款第（一）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省元谋县人民法院（2020）云2328行初21号行政判决；

二、确认牟定县住房和城乡建设局强制拆除***位于牟定县共和镇东街43号、44号和附1号、附2号土木结构瓦木面房屋的行为违法。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费合计100元，由牟定县住房和城乡建设局负担（未交）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　芳

审判员　吴启贤

审判员　杨　洁

二〇二一年三月三十日

书记员　庞溪蕊