思茅曙天建筑工程有限公司与普洱市思茅民生置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省普洱市思茅区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云0802民初2646号

原告：思茅曙天建筑工程有限公司。

统一社会信用代码：915308022183616266。

住所地：云南省普洱市思茅区园丁路高家寨综合集贸市场办公楼。

法定代表人：张正，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：普洱市思茅民生置业有限公司。

统一社会信用代码：91530802579839488B。

住所地：普洱市思茅区茶城大道*号。

法定代表人：李碧翠，该公司董事长兼总经理。

原告普洱曙天建筑工程有限公司（以下简称曙天建筑公司）与被告普洱市思茅民生置业有限公司（以下简称民生置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月12日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曙天建筑公司委托诉讼代理人杨宏伟，被告民生置业公司法定代表人李碧翠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告曙天建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告及时支付拖欠的工程款675649.99元和利息及违约金；2、由被告承担本案的一切诉讼费用。事实及理由：原、被告约定原告于2012年8月为被告承建“思茅区2011年公租房附属工程变更和增设（道路、停车场、场地层面、排水、路灯、围墙、物管用房）”工程以及“思茅区2011年公租房大门工程”。经双方结算，工程造价6205627.99元，已拨付工程款5529978.00元，剩余工程款675649.99元，但被告一直以工程结算未审计为由至今未支付。

被告民生置业公司辩称，原、被告签订合同时明确约定了工程款支付方式和时间，根据合同约定，工程款拨款方式用转账方式，竣工验收合格时拨至80%，竣工结算审计完成后拨至95%，剩余5%作为保修金，现工程已经竣工验收，正在审计过程中，未出具审计报告，但被告的拨款进度是原告的工程款已拨至89%，所以应待审计结束后按合同约定付至95%。现原告要求被告支付工程款不符合合同约定，付款条件未成就，被告不应支付工程款，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

被告提交的证据：1、《工程项目投资审定汇总表》、《2011年及2011年公租房交运公司审计及支付情况》，原告质证认为该组证据不是正式的审计报告，不能作为证据使用。本院认为，该组证据无相关部门签字或签章确认，不能作为审计结果使用，对涉案工程款已提交审计的事实，本院予以确认，但其他证明内容因被告未提交有效证据予以证实，本院不予采信。2、《建设工程施工合同》两份，原告质证认可真实性，但对合同条款的合法性及证明内容不认可，被告认为根据全国人大法工委的相关规定，合同约定以审计结果作为付款条件的，系限制民事权利的行为，超过地方立法权限，应予纠正。本院认为，原告对该证据真实性无异议，该证据来源、形式合法，与本案案件事实极具关联性，该证据本院予以采信。对原告主张的工程款是否应予以支付，本院结合全案证据及查明事实进行认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月13日，2012年8月1日原、被告分别签订《建设工程施工合同》，约定：被告将位于思茅区林源路思茅区2011年公租房挡土墙工程、2011年思茅区公公租房附属工程变更和增设（道路、停车场、场地层面、排水、路灯、围墙、物管用房）工程施工工程发包给原告，工程范围：施工总承包（包工包料、综合单价），两份合同价款共计：4200131.71元。合同约定本合同价款采用固定单价方式确定，在包干范围以内的主要材料（含设备）单价以拦标确定价为准，实际施工过程中若发生上涨或下降的情况，其幅度在±10%以内（含10%）的，其差价由承包人（原告）承担和收益，幅度在±10%以外的，其差价由发包人（被告）承担和收益。工程开工后，被告按总价款的30%向原告预付备料款，原告每月25日提交已完成工程施工进度月报表一式三份给监理单位，监理单位仅对实际完成的工程进行计量，具体情况按合同（通用条款）第25条执行。原、被告双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按工程进度拨款，拨款采用转账方式，拨款时间：被告按照原告进度报告确定工程进度，竣工验收合格时拨至总工程款的80%，余款待竣工结算审计完成后拨至95%，余5%作为保修金。合同关于被告违约的具体约定：被告超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），原告可向被告发出要求付款的通知，被告收到原告通知后仍不能按要求付款，可与原告协商签订延期付款协议，经原告同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按原告同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同补充条款：双方约定工程内容以普洱市思茅区建筑工程咨询中心编制的工程量清单为准，施工中如发生工程量增减，双方共同签字确认，按实际发生工程量进行结算，最后工程造价以审计部门审定为准。原告承包工程竣工交付被告使用后，2014年9月22日普洱市思茅区建设工程造价咨询中心对原告施工工程量编制清单，原、被告双方据此进行工程结算，《思茅区2011年公租房挡土墙工程》建设工程合同结算价1269455.14元，《普洱市思茅区2011年公告租赁住房室外附属、物业管理用房、门卫用房及大门工程》建设工程合同结算价5192228.85元，结算价合计6205627.99元。被告已向原告拨付工程款5529978.00元，余款675649.99元未付。2017年7月26日，原告向被告发出《律师函》，要求被告支付剩余工程款，被告已签收《律师函》，但至今未向原告支付剩余工程款。

另查明，原告承包工程已提交审计，现尚在审计过程中。

本院认为，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”规定，本案中，原告施工工程于2014年竣工交付被告使用，2014年9月22日，普洱市思茅区建设工程造价咨询中心对原告施工工程量编制清单，原、被告双方对两项工程价款进行结算，结算价合计6205627.99元，被告已向原告拨付工程款5529978.00元，已拨付总工程款的89.1%。现该工程已提交审计，但审计部门尚未审计结束。根据《建设工程施工合同》约定，工程款（进度款）支付方式和时间为：按工程进度拨款，拨款采用转账方式，拨款时间：被告按照原告进度报告确定工程进度，竣工验收合格时拨至总工程款的80%，余款待竣工结算审计完成后拨至95%，余5%作为保修金。据此，原、被告约定竣工结算审计完成后拨至95%系对付款期限的约定。本案审理过程中，原、被告双方均未能提交审计完成的证据材料，现该工程审计工作尚未完成，付款条件不成就，原告要求被告支付工程款675649.99元和利息及违约金的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

诉称关于审计的问题，虽合同有约定，但根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函［2017］22号）“。地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”的要求，和国务院法制办《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》（国法秘备函［2017］447号）文件要求，原、被告在合同中约定的审计是不合法的，应当予以纠正。本院认为，以上两份文件系全国人大法工委及国务院法制办对地方性法规中存在的问题进行的纠正，且纠正内容系“合同约定以审计结果作为结算依据”的情况，而本案中，原、被告双方的约定系待审计完成后拨付至总工程款95%，是对付款期限的约定，而非结算依据的约定，与文件规定情况不同，故本案不适用以上规定，对原告上述理由，本院不予采纳。依

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告普洱曙天建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费10557.00元，减半收取5278.50元，由原告思茅曙天建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。

审判员　　黄舜明

二〇一七年十二月二十五日

书记员　　肖会敏