思茅曙天建筑工程有限公司与石木兰建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省普洱市思茅区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）思民重字第4号

原告思茅曙天建筑工程有限公司。

住所地普洱市思茅区园丁路高家寨综合集贸市场办公楼。

法定代表人杨春林，该公司董事长。

委托代理人李永康，云南新南疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托代理人杨应福，该公司项目经理。代理权限：特别授权代理。

被告石木兰，女，1928年2月22日生，汉族，小学文化，思茅糕点厂退休工人，普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。

委托代理人郑斌（系被告石木兰之子），男，1961年3月12日生，大专文化，普洱市思茅区人民政府办公室职工，普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。代理权限：特别授权代理。

原告思茅曙天建筑工程有限公司（以下简称曙天公司）与被告石木兰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年9月16日受理后，于2013年7月23日作出（2011）思民初字第652号《民事判决书》，因原、被告不服，均提起上诉后，普洱市中级人民法院2014年5月4日作出（2013）普中民终字第463号《民事裁定书》，认为原判决认定基本事实不清，裁定：一、撤销本院（2011）思民初字第652号民事判决；二、发回本院重审。重审于2014年6月18日立案，本院依法另行组成合议庭审理，原审中因原、被告双方对所做工程量存在争议，申请本院委托进行工程造价鉴定。2013年4月2日本院收到工程造价鉴定意见书，重审中，因原、被告双方对鉴定部门作出的鉴定意见书有异议，经原、被告提交书面鉴定意见异议，本院综合双方当事人异议意见后，于2014年7月22日作出《函》给鉴定部门，鉴定部门已于2014年9月18日作出《关于西门街119号石木兰住宅工程造价鉴定意见书答复的函》（本院于2014年10月13日收到）。2014年10月29日公开开庭审理了本案。原告曙天公司的委托代理人李永康、杨显飞，被告石木兰的委托代理人郑斌到庭参加了诉讼。本案经合议庭合议、审委会讨论，现已审理终结。

原告曙天公司诉称，2009年11月15日原告公司下属项目负责人杨显飞代表原告与被告石木兰签订建房工程合同书，2009年12月7日签订了人工挖孔桩协议书。建筑位于思茅私人房屋，包工包料，建筑面积278.1平方米，单价1100元一平方米。建筑砖混框架结构，三层半楼房。于2009年12月20日开工至2010年9月31日竣工交付给被告使用至今。

被告应支付的建设工程款1100元×278.1平方=305910元；砼地梁以下变增单价为24637.35元；正负零以上变增单价25004.29元；人工挖孔桩基单价37655元；上述4项合计393206.64元，总工程款扣除被告已支付315000元，被告尚欠78206.64元未付。因被告更改图纸造成原告停工，停工期间误工费28000元、垃圾清运费15000元、拆除脚手架后砌粉外墙误工损失费25762元。故原告起诉至法院，请求判令：一、被告支付原告工程款78206.64元；二、被告支付原告因停工造成的损失费68762元。以上两项共计146968.64元；三、被告承担本案的诉讼费。

被告石木兰辩称，原告曙天公司的起诉不符合事实。本案诉争房屋的建筑总面积由市建委房地产交易中心测绘为265.58㎡。规划局验收时间为2010年11月29日。按照合同约定，房屋总面积工程款为：265.58㎡×1100.00元=292138.00元；正负零以上变增单价及人工挖孔桩基单价为：25004.29元+37655.00元=62659.29元；带基改为桩基后实际基础部分为32191.21元。被告实际共支付给原告32.5万元。按合同原告没有完成：室外装修真石漆、室外金属件刷漆、左墙一、二、三楼进水及余留工程部分、纱窗等共计20642.00元。鉴定部门的鉴定答复函违反相关法律规定，要求重新做本案的工程结算鉴定。涉案房屋因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷要求进行鉴定。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

针对以上主张，原告曙天公司向本院提交如下证据材料：

（一）法人证明书、营业执照、安全生产许可证，证明原告有权签订合同及具有建筑资质。

被告质证认可。

（二）建房工程合同书一份，证明原、被告签订合同约定工程价款、工程范围和违约责任。

被告质证认可。

（三）人工挖孔桩协议书一份、119号石木兰、郑斌私房工程正负零以上图纸外增加工程量结算价和扣减图中乙方未做部分工程结算价汇总表一份、变更增加工程量结算价表一份、扣减图中所定乙方未做部分工程结算价表一份，证明原、被告双方约定人工挖孔的单价、数量及结算价。汇总增加正负零以上增加工程量结算价为34889.29元，扣减图中乙方未做工程量价9885.00元。

被告质证认可。

（四）人工挖孔桩结算清单一份，证明原告所做的人工挖孔桩单价为850元/米，深度为44.3米，总价为37655.00元。

被告质证认可。

（五）房屋竣工验收证明一份，证明2010年10月10日，房屋经三方验收合格。

被告质证对打印的内容和签字盖公章的内容认可，但不认可原告手写的内容。

（六）建筑工程施工许可证一份，证明办证时房屋建筑面积为151.00㎡，实际完工时建筑面积为278.00㎡。

被告质证对真实性认可，但不认可施工许可证中的建筑面积。

（七）工程结算书（增加工程）一份，证明建筑增加工程量造价为61679.33元。

被告质证认为，因该结算书未经被告签证，不认可。

（八）建筑方案评审通知、申请及图纸，证明增加工程量。

被告质证对真实性认可，但图纸不是双方签合同时的图纸，也不是最后经审批的图纸。

（九）工程结算书（减少工程）一份，证明房屋带型基础改为地梁基础，造价为37041.98元。

被告质证不认可，因涉案工程已经经过鉴定，结算应以鉴定结果为准。

（十）原告申请本院调取的普洱市城乡土地规划局普规法改字（2010）第001号责令改正通知书一份，该文件的下发时间为2010年1月11日，整改时间为2010年1月18日，证明责令整改所以停工、误工共7天。

被告质证对真实性认可，但不认可原告要证明的停、误工时间，因双方合同未约定每天的工作量。

十一、2010年1月11日整改7天期间，原告支付停工费收据2份（原件），证明原告支付停工费18200元。

被告质证不认可。

十二、鉴定报告、鉴定部门答复、鉴定费收据（原件），证明经鉴定确定工程造价，原告已支出鉴定费。

被告质证对真实性认可。

十三、停、误工费证明2份（原件），证明原告造成停工损失费18200元。

被告质证不认可。

十四、因无外墙架，支付砌墙外墙误工费单据1份（原件），证明原告支出误工费17100元。

被告质证不认可。

十五、支付清现场废渣清运费证明2份（原件），证明原告清废渣的挖机费和运渣费11000元。

被告质证不认可。

十六、原告申请证人熊某、杨某出庭作证，熊某陈述：原告叫证人到拉过旧砖渣，证人的车一车能拉3、4方，拉了40来车，原告支付给证人4000元钱。杨某陈述：证人是小包工头，2010年证人在建石木兰的房子，当时停了7天工，停工期间要付工人工资，付某8个木工工资共9100元，8个钢筋工工资9100元，证人付某以上费用后，由原告付给证人。刷外墙漆因没有脚手架没有刷成。原告用以证明本案工程施工过程中，原告支付过拉旧砖渣的费用和7天的停工误工费。

被告不认可二证人的证言，被告认为停工是因图纸设计原因造成，与被告无关，原、被告未约定过每天要完成多少工程，原告未按时完工，完工时间最多顺延，不应计算误工费。脚手架搭不成是误工，不应由被告承担责任。

被告石木兰为证明其主张，向法庭提交以下证据材料：

（一）房屋测绘技术报告书一份，证明119号的实际建筑面积为265.58平方米。

原告质证对真实性认可，但报告书中的面积不是原、被告的结算面积，与本案无直接因果关系，不是结算依据。

（二）建筑方案评审通知一份，证明规划局验收的时间。

原告质证对真实性、合法性认可，但通知中的面积不是实际施工的面积。

（三）建房工程合同书（与原告提交的一致）一份，证明按照测绘面积造价为292138.00元。

原告质证对真实性、合法性、关联性认可，但不认可被告证明的结算方式。

（四）原图纸带基结算书一份，证明原图纸基础结算情况。

原告质证不认可。

（五）基础梁结算书一份，证明基础梁结算情况。原带基减基础梁后为32191.21元。

原告质证不认可。

（六）支付收据15张，证明被告已支付给原告工程款325000.00元。

原告质证认可。

（七）建筑设计总说明一份，证明原告未完成的部分工程。

原告质证认可，原告说明虽有部分工程未完成，是因没有脚手架，做不了。

（八）室外金属刷漆收据一份，证明原告未做室外金属刷漆，被告另请人做支出的费用。

原告质证不认可。

（九）维修收据二份，证明房屋建好后维修一至三楼进水等产生的费用。另说明这些费用未在原告未作工程结算单中扣减，原扣减的是其他费用。

原告质证不认可，因这些单据的费用已在原告举证的未做工程结算单中已扣减了。

（十）安装纱窗收据一份，证明原告未安装纱窗，被告另请人安装支出的费用。

原告质证认可。认为是因被告未付费用，原告未做。

（十一）建筑方案评审通知一份、平面布置图一份、平面图一份及人工挖孔桩协议书一份，证明平面布置图是规划批准的施工平面图；平面图是现完工验收后房屋的实际平面图，也是签订合同的依据。

原告质证不认可。

经被告石木兰书面申请，本院通知作出涉案工程《造价鉴定意见书》的云南建银司法鉴定中心的鉴定人赵某庭接受质询，赵昆根据原、被告的询问答复如下：1、鉴定中根据原告提交的基础变更图（无被告签字）进行鉴定，原设计图纸没有包含坡度部分，所以在带型基础变更为桩基以后也要合并计算；2、房屋权属证的面积是按建筑面积计算，鉴定部门作出的鉴定的依据是按建筑面积计算规范，根据规定实测，或者施工图来计算，在《答复函》中，鉴定部门已补充说明，对于空洞如何认定由法院来认定；3、被告提出的后砖墙是在老墙上建盖，不应按新建墙价计算的意见，因鉴定中被告未申请作鉴定，不属鉴定范围；4、打桩挖填运土方的计算方式有技术文件的底稿；5、第四层的露台不计算建筑面积，从设计图看不是阳台，不计算建筑面积。

本院认为，原告、被告质证无异议的证据，本院直接予以采信。原告提交的证据（十二）：鉴定报告、鉴定部门答复、鉴定费收据、和鉴定人赵某庭的陈述，系由本院依法委托鉴定机构进行鉴定所得出的结论，双方当事人对鉴定提出的异议，鉴定部门复核后又作出《答复函》，对鉴定进行更正、补充说明，鉴定人亦到庭接受当事人质询，鉴定程序合法，鉴定方法正确，结论依据充分，鉴定结论客观、真实，其证据效力应予认定。但鉴定意见中，根据庭审查明的事实，被告已支付的工程款应为325000.00元，对此笔误，本院予以纠正。《答复函》对鉴定结论中计算不当的部分进行更正、补充的部分，应以《答复函》为准。原告提交的证据材料（六）、（七）、（九）、（十五）、（十六）中的熊某的证言；被告提交的证据（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（八）、（十）、（十一），系对双方没有结算的建筑面积、基础工程变更增减量价、正负零以上图纸外增加和图纸内未做工程、旧砖渣清运费等存在争议的问题的举证，以上争议经双方同意，本院已委托鉴定机构作出鉴定意见，另对双方当事人对鉴定的异议，鉴定机构亦作出书面答复，故对双方举证不再采纳。原告举证的证据（十），是证明普洱市城乡规划局责令原、被告停止对违法建筑的建盖时间，本院对该证据予以采信。原告举证的证据（十三）、（十四）、（十六）中的杨某证言，要证明原告因停工产生的损失费和拉旧砖渣的费用，被告不认可，因以上证据材料仅是证明人陈述支付过款项，无相关付款的收条印证支付过这些费用，不能形成证据锁链，本院不予采信。被告举证的证据（九）：维修房屋收据，因庭审中原、被告已对房屋维修等质量问题达成协议，由被告支付原告维修费用3000元，应以双方当事人达成的协议确定维修价款。

根据庭审和质证，本院确认以下法律事实：

原告曙天公司的委托代理人杨显飞系原告公司下属项目负责人。2009年11月15日，杨显飞代表原告（乙方）与被告石木兰（甲方）签订建房工程合同书，主要内容为:一、工程名称：石木兰私房；二、开工日期：2009年11月20日至2010年9月31日完工，总工期9个月，包工包料，每平方米定价1100.00元结算，旧房由曙天公司负责拆除，拆除的材料归曙天公司，废渣由曙天公司负责清运走。合同签订后因地基设计由带型基础改为人工挖孔桩，2009年12月7日双方签订了人工挖孔桩协议书，约定石木兰将自建房的12棵人工挖孔桩委托给曙天公司按图纸设计要求完成施工。2010年1月原告曙天公司开工，2010年2月7日，原、被告双方作出人工挖孔桩结算清单，人工挖孔桩工程款为37655.00元。2010年9月28日工程完工。2010年10月10日，工程经原、被告双方及设计方三方验收合格。2011年4月21日，原、被告双方对119号私房工程结算，正负零以上变更增加工程量价为34889.29元；正负零以上扣减图中所定未做部分工程量价为9885.00元，故应付给原告的变增工程结算价为25004.29元。在施工期间及工程完工后，被告共支付给原告建房工程款325000.00元。因建盖的住宅楼后半部分未经规划行政部门审批。2010年1月11日，普洱市城乡规划局作出《责令改正通知书》，责令被告在2010年1月18日前停止建设未经审批部分的违法建筑及补办相关规划审批手续。

原、被告双方因对建筑面积、基础工程变更增减量价、正负零以上图纸外增加和图纸内未做工程等存在争议诉讼至本院。在诉讼中，本院根据双方申请对工程造价委托进行司法鉴定。2013年3月21日，云南建银司法鉴定中心作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：被告尚应支付给原告的工程结算尾款为51922.12元。重审过程中，对于双方当事人对鉴定意见的异议，该鉴定中心作出《关于119号石木兰住宅工程造价鉴定意见书答复的函》，主要内容为：一、第四层的露台不应计算建筑面积；二、房屋实测建筑面积为277.50平方米，与房产证测量的面积265.58平方米不矛盾，因265.58平方米是扣除空洞后面积，空洞面积为11.40平方米，原告曙天公司未对空洞板浇注，浇注空洞板的工程费为1694.71元；三、变更基础49716.18元，根据变更基础图纸和有关资料计算；四、更正说明：原设计基础顶-40米至+-0.00的砖墙基础费用应计算，费用为1763.97元；五、后墙铝合金窗在设计图中没有，属于增加工程。更正说明：计算铝合金窗后应扣除相应的砖墙的工程费用1920.26元；六、运土方380立方米的计算依据是原告2012年6月24日提交的基础工程变更图及说明。另说明：1、拆房旧砖渣98.40立方米，合同约定“旧房由原告负责拆除，拆除的材料归原告，废渣由原告负责清运走”。实际情况是旧房由被告委托第三方拆除，拆除的材料也没有归乙方，废渣由原告负责运走，原告要求计算运费，鉴定人认为既然被告未履行合同的有关条款，原告也可以不履行对应的条款，因此原告产生的运废渣的费用可算运费。2、桩土方139.173立方米，挖出桩土方后由于场地限制，因此土方运出。根据该建筑所处的位置分析，具有可能性，因为双方争议较大。3、运进回填土145.23立方米，由于场地限制，运出的土方需要运进回填。根据该建筑所处的位置分析，具有可能性。以上三项更正费用为5378.94元。补充说明：由于设计图纸和实际施工不相符，给鉴定工作带来困难，鉴定工作已尽最大努力保持设计图纸与实际施工的一致性。原告曙天公司已预交鉴定费2000元，被告石木兰已支付鉴定人出庭差旅费1345元（预交本院5000元，本院转付鉴定机构1345元）。重审过程中，被告于2014年10月20日主动交本院15000元用于支付被告工程款。

本院认为，本案原告曙天公司与被告石木兰签订的《建设工程施工合同》，主体合格，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，是有效合同。

关于双方争议的建筑面积、基础工程变更增减量价、正负零以上图纸外增加和图纸内未做工程等问题，经鉴定机构作出鉴定意见、对工程造价进行了结算，《关于119号石木兰住宅工程造价鉴定意见书答复的函》，对鉴定意见不完善部分进行更正说明，以上鉴定意见属有鉴定资质的鉴定部门作出，庭审中鉴定人亦出庭进行说明，故鉴定机构作出的鉴定意见和答复函程序合法，计算依据合理，应作为本案认定工程造价结算的依据。对于被告石木兰要求对本案工程造价重新鉴定的意见，因无事实和法律依据，本院不予支持。根据鉴定部门的鉴定意见，被告尚应支付给原告的工程结算尾款为51922.12元，扣减经复核后更正的5378.94元，被告石木兰应支付原告曙天公司工程款46543.18元。本院对于原告主张被告支付工程款的诉讼请求予以部分支持。原告曙天公司主要的28000元停工损失是否应由被告支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中被告在房屋建设过程中更改设计并受到建设主管部门责令改正，实际给原告造成7天停工，因原告未举有效证据证明7天停工的实际损失费用，本院酌情支持2100元。原告主张的其他停工产生的损失费，因无有效证据材料予以证实，本院不予支持。被告石木兰应支付原告曙天公司工程款46543.18元及停工损失费2100元，共计48643.18元。

本案的鉴定费2000元、鉴定人出庭作证的费用1345元，共计3345元，由原告曙天公司承担2308元，被告石木兰承担1037元，因鉴定费是原告预交，鉴定人出庭费用是被告预交，两项折抵后，原告曙天公司应支付被告石木兰308元。

对于双方当事人达成协议：房屋楼顶漏水、墙体渗水、开裂的修复费、后墙旧墙基础建新墙与直接建新墙的差价等费用，原告赔偿被告3000元，以上协议属双方当事人自愿达成，不违反相关法律规定，本院予以支持。

原告主张被告支付垃圾清运费15000.00元及拆除脚手架后砌粉外墙误工损失费25762.00元，因双方在签订合同时对垃圾清运费无约定，及未提供损失费产生的有效证据，故本院对原告的以上诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告石木兰应支付原告思茅曙天建筑工程有限公司工程款46543.18元及停工损失费2100元共计48643.18元，扣除被告石木兰已交本院的15000元及本院应退被告石木兰多交的鉴定人差旅费3655元，被告石木兰还应支付原告思茅曙天建筑工程有限公司工程款29988.18元

二、原告思茅曙天建筑工程有限公司应支付被告石木兰房屋楼顶漏水、墙体渗水、开裂修复费；后墙旧墙基础建新墙与直接建新墙的差价等费用3000元。

三、本案鉴定费2000元，鉴定人出庭费用1345元，原告思茅曙天建筑工程有限公司承担2308元、共计3345元，被告石木兰承担1037元，由原告思茅曙天建筑工程有限公司支付被告石木兰308元。

四、以上一、二、三项折抵后，被告石木兰应支付原告思茅曙天建筑工程有限公司26680.18元，该款于本判决生效之日起十五日内一次性支付。

五、驳回原告思茅曙天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费3239元，由原告思茅曙天建筑工程有限公司负担2235元，被告石木兰负担1004元（于本判决生效之日起十五日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决自送达之日起届满十五日后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决所确定的义务，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限二年内向本院申请执行。

审判长　　刘晓玲

审判员　　付学华

审判员　　李兰寿

二〇一四年十二月四日

书记员　　罗银云