普洱市思茅区育英学校、思茅曙天建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云08民终57号

上诉人（原审被告）：普洱市思茅区育英学校，住所地为普洱市思茅区。

法定代表人：杨光德。

委托诉讼代理人：丁艳蕊，云南泰熙律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：思茅曙天建筑工程有限公司，住所地为云南省普洱市思茅区。

法定代表人：张正。

委托诉讼代理人：叶文朝，男，1974年3月1日出生，住普洱市思茅区，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：周美云，云南聚哲律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人普洱市思茅区育英学校（以下简称育英学校）因与被上诉人思茅曙天建筑工程有限公司（以下简称曙天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年3月5日组织双方当事人进行调查质证，上诉人育英学校校长杨光德及委托诉讼代理人丁艳蕊，被上诉人曙天公司委托诉讼代理人周美云到庭参加诉讼。因案情需要报经批准延长审限60日。本案现已审理终结。

育英学校上诉请求：1、撤销思茅区人民法院（2018）云0802民初1647号民事判决书，并依法驳回曙天公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由曙天公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，育英学校已经支付完全部工程款。涉案工程实际上是叶文朝承包的，是叶文朝借用了曙天公司的资质以曙天公司名义签订合同，曙天公司与叶文朝是挂靠关系。涉案工程的所有工程款育英学校均是直接支付给叶文朝或者叶文朝的妻子刘云祥。故，叶文朝应作为本案诉讼当事人参加诉讼。涉案合同签订后，育英学校陆续支付了叶文朝工程款。2016年8月30日，叶文朝以其对外债务到期为由，上门要求育英学校将留作质保金的15万工程款支付给他，育英学校支付后，叶文朝写下收条，注明工程款已全部结清。叶文朝出具该收条说明合同已经履行完毕。根据交易习惯，该收条能够作为双方的最终结算依据，应当予以认定。一审法院对该收条不予采信，属于认定事实不清，适用法律错误。二、施工合同约定工程为固定总价550万元，不因任何因素而变动。育英学校已支付完550万元工程款。曙天公司起诉的证据《建筑安装工程竣工结算审定书》实际是育英学校单方面委托制作的，并不是经双方结算的依据。

曙天公司辩称，一审认定事实清楚，育英学校的上诉请求及理由没有依据，应予驳回，维持原判。其认为，曙天公司与育英学校是涉案合同相对方，涉案施工合同的签订、履行均是曙天公司的行为，叶文朝只是项目经理，其与曙天公司不存在挂靠关系。叶文朝只是履行职务行为，不应作为本案的共同诉讼人。二、育英学校只支付了544万工程款，仍有69224.83元未支付。根据合同第23条、26条约定，双方工程造价以审计结果为准，在风险范围以外合同价款调整方法中清楚约定了有工程量变更的，按实结算。以及由于设计变更和现场签证所产生的工程造价的增加，其结算价格方法中双方也约定了以结算价为准。2016年8月30日叶文朝书写收条时，双方并没有进行结算。是育英学校的校长让叶文朝在收条上备注工程款已付清才让领取，叶文朝考虑到合同中约定最终工程款以结算为准，所以认为备注也不影响最终结算，收条上“全部工程款已付清”字样不是叶文朝的真实意思表示。三、涉案工程因未竣工验收就投入使用，遭到行政处罚等问题，导致迟迟没有结算，直至2017年3月才找第三方结算。工程款是否已付清，应以2017年的结算书为依据。育英学校称已付清全部工程款，但未提供支付凭据证明。

曙天公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决育英学校向曙天公司支付工程款69224.83元；2、请求法院判决育英学校向曙天公司支付所欠工程款的利息自2017年5月24日起至工程款付清之日止，按同期银行贷款利率计算；3、请求法院判决由育英学校承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：曙天公司与育英学校于2011年9月15日签订一份《建设工程施工合同》，约定：由曙天公司为育英学校承建教学楼、住宿楼工程，合同价款采用固定总价，预计5500000元，开工时间为2011年9月20日，竣工时间为2012年6月20日，合同工期270天；工程质量标准：一次性达到国家现行质量验收合格标准；工程款支付方式和时间：按工程进度以银行转账方式拨款。合同签订后，十天内支付合同价款20%的预付款；中间根据工程实际进度按月拨款至实际完成工作量的80%（不包含变更增、减工程量）；工程造价以审计结果为准，审计结果产生后二十天内，发包人支付至审计总造价的97%；剩余3%作为质量保修金，待保修期满后二十天内一次性付清。合同在履行过程中，承包人在发包人的工程进度款30天内未拨付至实际完成工作量的80%就停止施工。工程完工后，审核单位云南建银工程造价咨询有限公司于2017年4月24日作出《建筑安装工程竣工结算审定书》，曙天公司负责人杨光德、育英学校负责人白志磊于2017年5月26日在该审定书上签字并加盖双方的公章，《建筑安装工程竣工结算审定书》确认：工程单位造价1063.96元，建设规模5178.05元，合计送审造价5575837.10元，定案结算审查造价5509224.83元。育英学校已支付工程款5440000元，未付工程款69224.83元。一审法院认为，关于曙天公司要求育英学校支付工程款69224.83元的诉讼请求。因双方签订的建设工程施工合同真实、合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审予以确认合法有效。曙天公司已经按照合同约定完成了全部工程量，育英学校应按约定支付全部工程款。虽然双方签订的《建设工程施工合同》中约定合同价款采用固定总价，但是双方又于2017年5月26日《建筑安装工程竣工结算审定书》上签字确认工程总价款是5509224.83元。该结算审定书有审核单位、育英学校、曙天公司三方的签章，具备完整的证据形式，具有法律意义，对本案双方当事人均具有约束力。育英学校对该审定书的用途在一审两次庭审中所作的陈述不一致。对育英学校主张曙天公司的项目经理叶文朝于2016年8月30日出具的载明工程经结算工程款已付清的收条，一审法院认为，该收条的收款人为叶文朝，并无曙天公司的签章，叶文朝仅为曙天公司的项目经理，育英学校并未举证证明叶文朝有结算的权利，对于育英学校的抗辩主张，一审不予采信。曙天公司自认收到育英学校支付的5440000元工程款，育英学校称工程款已全部结清，但未向法庭提交全部结清的证据材料，应承担举证不能的法律后果。故对于曙天公司要求育英学校支付工程款69224.83元的诉讼请求，一审予以支持。关于曙天公司要求育英学校支付所欠工程款的利息自2017年5月24日起至工程款付清之日止，按同期银行贷款利率计算的诉讼请求。根据双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条的约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该约定未违反法律及行政法规的强制性规定。因本案双方当事人双方在《建筑安装工程竣工结算审定书》上签字确认的时间为2017年5月26日，应认定双方结算日为2017年5月26日，故育英学校应于2017年6月23日前向曙天公司结清全部工程款，但育英学校仍有69224.83元工程款未支付，故应从2017年6月24日起以69224.83元为基数按银行同期贷款年利率6%向曙天公司支付利息至款项清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、由被告普洱市思茅区育英学校于本判决生效后十五日内支付原告思茅曙天建筑工程有限公司工程款69224.83元及69224.83元工程款自2017年6月24日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款年利率6%计算的利息；二、驳回原告思茅曙天建筑工程有限公司其余的诉讼请求。案件受理费1531元，由被告普洱市思茅区育英学校承担。

本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。对上诉人育英学校提交第一组证据：《收条》复印件，欲证明涉案工程实际施工人是叶文朝，所有工程资金往来都发生在育英学校与叶文朝之间，与曙天公司无关。曙天公司对该组证据的三性认可，但不认可证明目的，认为叶文朝作为项目经理，其收取工程款是履行职权。本院认为，收条真实性双方当事人认可，并与本案其它证据能够相互印证，故对该组证据真实性予以采信，该证据能够证明叶文朝是涉案工程的负责人和组织实施者，其行为产生的法律后果，本院结合在案的其它证据在下文予以评判。第二组证据：云南建银工程造价咨询有限公司出具的《情况说明》复印件，欲证明工程完工后，是育英学校单方委托造价审定公司进行造价审定，资料均由育英学校提供，曙天公司只是盖了章，没有其他往来。合同中约定的有两块球场和道路硬化，叶文朝未进行施工，是育英学校自行修建。曙天公司质证对该组证据的三性不认可，证明目的也不认可。认为造价审定中所有资料由育英学校提供是因为在整个工程过程中，育英学校最清楚工程的增减，所以在造价审定时，所有增减资料由育英学校负责提供。本院认为，该《情况说明》与云南建银工程造价咨询有限公司出具的工程审定书内容能够相互印证，案涉的审定委托形式不是是否采信审定结论的决定因素，该审定书结论诉前涉案双方当事人均已认可，故对该《情况说明》予以采信。第三组证据：育英学校支付叶文朝工程款清单及相应的付款凭证。经调查质证，叶文朝作为收款人认可该证据，曙天公司未提出异议。因该付款清单和叶文朝一审提交收取工程款清单仅有两万元的差距，叶文朝在诉讼中认可了育英学校提交的付款清单，故本院对该证据予以采信，并作为育英学校实际支付叶文朝工程款的依据。

曙天公司提交《授权委托书》一份，欲证明曙天公司委托叶文朝负责涉案工程施工自2011年9月15日至工程竣工为止，叶文朝的行为是代理曙天公司，该《授权委托书》在签订合同时应当向对方出示过。育英学校质证对该份证据和证明目的均不认可，认为之前都没有见到过该《授权委托书》，且工程实际双方是没有进行过竣工验收，所以才会被行政罚款，坚持认为叶文朝就是涉案工程的实际施工人。本院认为，该证据具备形式要件，对曙天公司与叶文朝有约束力，叶文朝系涉案工程实际负责人和施工者，至于该《授权委托书》的效力是否及于育英学校，叶朝文的行为后果应如何认定，本院结合其它在案证据在下文中予以评判。

二审经审理，另查明事实如下：育英学校因建盖教学楼、住宿楼，通过招投标的方式确定曙天公司为工程承包人。2011年9月15日，育英学校与曙天公司就中标工程签订《建设工程施工合同》，明确工程发包人为“普洱市思茅区育英学校”，工程承包人为“普洱曙天建筑工程有限公司”。合同上有双方单位签章，并有法定代表人的签字。合同落款处有叶文朝作为曙天公司该工程的委托代理人进行签名，并在合同正文中明确了叶文朝作为曙天公司项目经理。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23条规定了合同价款及调整，该条内容明确约定双方采用固定总价合同，合同价款550万元中包括的风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外合同价款调整方法，合同约定施工过程中发生风险范围内的事项所产生的费用育英学校不再另行支付款项，由曙天公司自行承担，双方约定只有在由于工程设计变更及施工条件变化，合同价款方能进行调整。合同价款项下双方未约定工程总价款需审计确定。关于以“审计结果为准”的内容，系在合同第26条工程进度款支付项下作的约定。工程施工过程中，工程款由育英学校以转账、现金支付给叶文朝，根据育英学校提交的付款清单并经叶文朝认可，育英学校共支付叶文朝工程款5460000元。2016年8月30日，叶文朝用一页会议记录便签出具一张手写收条，内容为“今收到育英学校结算尾款150000.00元（壹拾伍万元正）”，并在收条中注明“该工程款已全部结清”的字样。2017年4月24日，育英学校委托云南建银工程造价咨询有限公司对涉案工程出具《建筑安装工程竣工结算审定书》，确认育英学校送审的金额和审定金额等，审定工程范围不包含双方合同中约定的两块球场及道路硬化工程。再查明，在涉案工程施工过程中，思茅区住房和城乡建设局于2016年9月8日对育英学校作出了行政处罚决定，以育英学校就涉案工程未进行终验就投入使用而罚款人民币35000元。除以上事实外，本院对一审认定事实予以确认。

综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、曙天公司是否是本案的适格当事人；2、育英学校是否还应支付曙天公司工程款。针对争议焦点，本院作如下分析评判：

关于焦点一。本院认为，曙天公司作为《建设工程施工合同》一方当事人，是本案的适格原告。1、涉案合同一方当事人为曙天公司。相对性是合同具备的特征和属性。本案系育英学校建盖教学楼和住宿楼，经招投标方式由曙天公司获得施工资格，双方并由此签订《建设工程施工合同》，该合同明确了施工方为曙天公司。2、叶文朝作为委托代理人及项目经理参与涉案工程的施工，并非一方当事人。叶文朝以曙天公司委托代理人的身份参与了合同的签订，并担任涉案工程的项目经理，负责该工程的施工事宜。其代理人及项目经理的身份并未违反法律规定。3、曙天公司对叶文朝行为的认可进一步证明曙天公司的主体资格。在案证据证实，叶文朝作为曙天公司签订合同的的委托代理人，并作为工程施工中的项目经理参与涉案工程施工。项目经理是承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表，其有权代表公司从事公司所授权的施工行为，现曙天公司对叶文朝施工过程中的行为予以认可，故叶文朝在本案中所从事的行为后果由曙天公司承担，曙天公司是本案的适格主体。4、诉讼中，叶文朝未以实际施工人要求参与诉讼主张权利，育英学校有关本案适格主体系叶文朝的主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点二。本院认为，叶文朝代表曙天公司作出了工程款已结清的有效意思表示，育英学校不应再支付曙天公司工程款。1、双方当事人在涉案工程合同中明确约定工程价款采用的是固定价款方式，而非以工程审计价格作为结算依据。固定价格合同，指双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。本案中，双方明确约定以5500000元作为固定总价的工程价款。双方当事人对固定价款范围内的风险范围和风险费用的计算方法作了明确约定，除非工程设计变更及施工条件发生变化，则按双方当事人约定的合同第23.3条第二项列举的方式进行造价调整，否则，双方工程总价款只能按固定的5500000元计算。在当事人没有约定以审计作为结算依据的情况下，审定书效力不能优先于当事人合同的约定。对曙天公司以审定结论作为本案结算依据的主张不予支持。2、叶文朝出具的收条产生的法律后果证明本案双方当事人对工程款已进行了结清。依上文确认，叶文朝作为涉案工程的项目经理，所从事有关涉案工程施工行为均代表曙天公司，就本案工程施工行为后果也由曙天公司承担。一审法院在认定叶文朝对施工其它事宜有代表效力的情况下，却以曙天公司未委托叶文朝进行工程结算而否认该收条的效力，显然不当。叶文朝作为施工项目经理，对合同约定工程造价确定方式、工程款收取情况、工程款是否结清等内容是明知的，对其在诉讼中主张情急之下不得已而为之，其未提供证据证明，且事后未采取协商变更、撤销等补救措施，也未积极推进工程的其它结算方式，故对该主张本院不予支持。虽然本案存在育英学校未按约定支付5500000元的工程款，但因叶文朝代表曙天公司作出已结清工程款的意思表示，故视为对合同价款的变更。3、曙天公司施工存在球场和道路硬化未实际完成，育英学校未经验收使用建筑物均属于双方当事人对合同约定内容的变更。综上，本院确认双方当事人已对涉案工程价款进行了结算并已结清。

综上所述，一审认定事实不清，判处不当，上诉人育英学校的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第五十四条、第六十条、第二百六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：

一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初1647号民事判决；

二、驳回思茅曙天建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1531元，二审案件受理费1531元，均由思茅曙天建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄鹤

审判员　　张坤

审判员　　田田

二〇一九年六月四日

法官助理周蜀为

书记员杨小