云南旺群建筑工程有限公司与盈江***文化产业开发有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省盈江县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云3123民初472号

原告：云南旺群建筑工程有限公司，地址：云南省昆明经开区云七西路39号创业大厦8楼895-11号，统一社会信用代码：915301006956676012。

法定代表人：刘德旺，公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋成凤，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师，执业证号：153052001111876022，特别授权代理。

被告：盈江***文化产业开发有限公司，地址：云南省德宏州盈江县平原镇勐腊路水文站旁，统一社会信用代码：9153312355010707211

法定代表人：徐宝林，公司执行董事。

被告：***，男，1965年12月16日生，汉族，户籍所在地：江苏省宝应县，现住：云南省昆明市西山区，系盈江***文化产业开发有限公司创始人、公司。

委托诉讼代理人：杨文锁，云南圣锦律师事务所律师，执业证号：15331200710588281，特别授权代理。

委托诉讼代理人：王**，云南圣锦律师事务所律师，执业证号：15331201811029460，特别授权代理。

第三人：杨麟，男，1975年12月2日生，汉族，大专文化，经商，户籍所在地：云南省昆明市五华区，现住云南省德宏州盈江县。

第三人：李雅冠，男，1971年12月20日生，汉族，本科文化，经商，户籍所在地：云南省保山市腾冲县。

委托诉讼代理人：房振斌，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师，执业证号：15305200810111942，特别授权代理。

原告云南旺群建筑工程有限公司（以下简称旺群公司）诉被告盈江***文化产业开发有限公司（以下简称***公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日受理后，被告***公司申请追加李雅冠、杨麟为第三人参加诉讼，本院追加后依法适用普通程序，于2019年6月19日进行第一次审理时，原告旺群公司当庭申请鉴定，后因双方未按要求提供鉴定所需材料，鉴定终止，本院于2020年9月2日第二次公开开庭进行审理。原告旺群公司的委托诉讼代理人蒋成凤，被告***公司、***的委托诉讼代理人杨文锁、王**，第三人李雅冠及委托诉讼代理人房振斌、第三人杨麟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告盈江***文化产业开发有限公司支付原告欠付工程款人民币3,598,398.89元；2、判令第二被告***对上述欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

事实及理由：2012年7月24日，原告旺群公司与被告***公司签订《建筑工程施工协议》一份〔以下简称协议〕，当时被告***公司法定代表人系被告***。协议约定由原告方承建被告方开发的盈江国际翡翠城排水管网、道路相关配套附属工程。协议签订后，原告按照协议约定履行了自己的义务，已将协议约定的工程量全部完工，且相应的竣工资料原告已提交被告，并提供原告方及工程造价员签字盖章认可的总造价为人民币3,598,398.89元的工程结算书，但是被告一直未就原告提供的工程结算书进行核对结算，未支付工程款。期间，被告方法定代表人由***变更为徐宝林。

综上所述，原告已经按照合同约定履行了自己的义务，被告拒绝核算工程量并结算工程款的行为已经严重违反合同约定，后原告多次向被告主张该笔工程款未果，造成原告的合法利益受到侵害。为查明事实，主张诉讼请求，故原告依法向贵院对二被告提起诉讼，请求人民法院依法查明事实支持原告诉讼请求。

被告***公司辩称：1、涉案合同系无效合同，其依照合同请求支付工程价款应不予支持。涉案工程翡翠项目的实际施工人为本案第三人杨麟、李雅冠，二人挂靠借用原告资质承建翡翠城的排水管网、道路相关配套附属工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》的规定，本案第三人杨麟、李雅冠属于没有资质的实际施工人，其借用有资质的建筑施工企业的名义与被告订立的建设施工合同应依法认定为无效合同。且涉案工程至今未经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款，应不予支持；2、原告起诉被告支付工程款没有事实和法律依据。即便法院认为《建设工程施工协议》为有效合同，那么，也应该按照协议约定支付工程款。协议第二条第3款约定付款方式：暂定140元/㎡，工程进度款按乙方当月完成产值的95%，留5%工程质保金，三年后无质量问题则按国家有关规定退还（无息）。该条明确约定“工程竣工验收合格相应资料交清时付至总造价的95%”，该工程至今未竣工验收，不符合支付工程款的条件，也就是约定付款条件未成就，现原告无权向被告主张工程款。同时，协议第二条第二款约定乙方按照工程造价下浮6%优惠甲方；3、原告要求被告支付3,598,398.89元工程款与事实不符。双方签订《建设工程施工协议》后，案涉工程的实际施工人是杨麟和李雅冠，二人属挂靠借用云南旺群建筑工程有限公司资质承揽工程，施工期间，被告向原告及两位实际施工人支付了15笔款项共计1,672,710元。《建设工程施工协议》第一条第4款约定承包方式为包工包料（即双包），因此，被告代原告及二位实际施工人支付的材料款应在工程款中予以扣除。在双方支付价款过程中，被告将其所有的一栋别墅通过“以物抵债”的方式抵偿给了李雅冠，用以冲抵部分工程款，房屋价值1,605,825元。双方以签订买卖合同的方式将国际翡翠城H3-101号房屋卖给李雅冠，并办理了备案手续，且李雅冠并未向被告支付任何购房款，房屋已由李雅冠实际占有使用，双方约定用该房屋的购房款冲抵工程款1,605,825元。综上，被告已向原告支付工程款3,278,535元；4、涉案工程价款未实际结算，原告未向被告提交工程结算文件，原告提供的工程结算书仅有造价编制单位公章和造价员专用章，该结算文书未经被告确认，系无效的单方造价审定。工程结算书应当由施工方、建设方盖章确认。本案原告对工程结算负有举证义务，应当向法庭提交原被告双方盖章签字确认的工程结算书，而不是提供未经被告确认的单方结算书。综上，原告主张无事实和法律依据，请依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告***辩称：***签订合同的行为系职务行为。不是本案适格被告。请求法院驳回原告对***的起诉。

第三人杨麟辩称：把我列为第三人我认为不适格，我只是旺群公司的项目负责人。

第三人李雅冠辩称：主体不适格，不是本案工程的实施工人，与本案被告没有施工合同关系，不应该是本案的第三人。

原告云南旺群建筑工程有限公司、被告盈江***文化产业开发有限公司、第三人李雅冠围绕诉辩主张依法提交了证据，第三人杨麟未提交证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对各方当事人提交的证据及证人证言评判如下：

原告旺群公司提交的证据及证明观点：1.营业执照复印件、法定代表人身份证复印件。欲证明：原告诉讼主体适格。2.建筑工程施工协议复印件，欲证明：（1）原被告双方的权利义务，工程地点工程项目、工程价款及付款方式均已约定。（2）涉案工程签订的主体是原被告双方。杨麟是原告方代表，并非实际是施工人。李雅冠与涉案工程无关。3.结算价汇总表、翡翠工程做杂活统计表、现场鉴证单复印件，欲证明：经原告与工程造价方计算，原告方所做工程量及工程总价为3598398.89元。结算依据是被告委托的监理，被告监理认可。该现场签证单系涉案工程量及工程价款的结算依据。现场签证单均有被告方、工程师及委托的监理工程师签字认可，同时证明涉案工程的建设单位为原告，杨麟系专业技术负责人。4.证人张某的到庭证言，欲证明：原告在项目内施工的区域及标段。

被告盈江***公司、被告***提交的证据及证明观点：1.商品房销售合同复印件，欲证明：被告将其所有的国际翡翠城H3-101号房屋通过以物抵债的方式抵偿给了李雅冠，房屋价值1,605,825元，用于冲抵1,605,825元的工程款，双方以签订买卖合同的方式，将房屋抵偿给李雅冠，并办理了备案手续。李雅冠已经实际占有使用该房子。2.预付工程款明细及收据复印件，欲证明：施工期间被告向原告即2位第三人支付款项分15笔以转账、现金、支票方式直接向原告及二位第三人、供货方支付1,672,710元，建设工程施工协议第一条第4款约定，承包方式为包工包料，因此，被告代原告及二位实际施工人支付的材料款应在工程款中扣除。3.收条，欲证明：该6笔工程款的付款人是盈江***物流建材发展有限公司，付款涉及的项目是国际边贸城项目，在付款记录中，杨麟多次收款，或者代李雅冠收款而在翡翠城项目中，李雅冠收到的工程款是***文化支付给杨麟的，双方在两个项目中交叉收款，二人系同一整体，因此***文化在翡翠城项目中支付费李雅冠的款项应认定为本案的已付工程款。4.2019云3123民初523号判决书，欲证明：李雅冠和杨麟二人在翡翠城项目和国际边贸城项目的收款情况，在案涉项目和国际边贸城项目中存在合伙关系，双方的收款均认定为被告的已付工程款。

被告***未向本院提交证据。

第三人杨麟向提交的证据及证明观点：自制图纸，欲证明：原告在项目内施工的区域及标段。

第三人李雅冠提交的证据及证明观点：1.合同复印件，欲证明：李雅冠与本案涉案工程无关。被告支付的工程款是大部分是该合同项下的工程款。2.两份结算单复印件，欲证明：合同甲方盈江***公司出具的，盈江国际边贸城回填双方结算的工程款3,626,104元，只计算了量，但是有单价可以计算，同时证明被告方所主张的支付过给李雅冠工程款，属于支付该工程款。

通过各方当事人的举证、质证，以及对证据关联性的综合评判，本院认为，原告旺群公司提交的证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。被告***公司提交的证据1与本案无关，本院不予评判，证据2、3本院部分采信，证据4的证明观点不予采纳。第三人杨麟所提交证据的真实性本院予以认可。第三人李雅冠提交的证据与本案无关，本院不予评判。

经通过庭审和举证、质证，本院确认如下法律事实：

2012年7月24日，原告旺群公司与被告***公司签订《建筑工程施工协议》一份〔以下简称协议〕，当时被告***公司法定代表人系被告***。协议约定由原告方承建被告方开发的盈江国际翡翠城排水管网、道路相关配套附属工程。协议签订后，原告按照协议约定履行了自己的义务，已将协议约定的工程量全部完工，且相应的竣工资料原告已提交被告，并提供原告方及工程造价员签字盖章认可的总造价为人民币3,598,398.89元的工程结算书，但是被告一直未就原告提供的工程结算书进行核对结算，未支付工程款，但盈江国际翡翠城项目已实际使用至今。期间，被告方法定代表人由***变更为徐宝林。在项目施工过程中，被告***公司向原告旺群公司、第三人杨麟、供货方先后支付了10笔款项共计1,248,250元。后原告旺群公司多次向被告主张支付工程款未果，故向本院提起诉讼，请求判决支持其诉讼请求。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告旺群公司与被告***公司签订的《建筑工程施工协议》合法、有效，双方均应按合同约定履行义务。关于工程验收问题，原告旺群公司向本院提交了已向被告***公司提交的工程造价员签章认可的总造价为人民币3,598,398.89元的工程结算书，且涉案工程已实际交付使用，被告***公司未向本院提交证据对此事实予以抗辩，故本院对被告***公司涉案工程至今未经竣工验收合格的答辩意见不予采纳。

关于工程款如何确认及承担的问题，原告旺群公司提交的总造价为人民币3,598,398.89元的工程结算书虽未经被告***公司签章确认，但从工程造价员签章的2014年3月1日至今，被告***公司一直未主动与原告旺群公司进行结算，且涉案工程已实际交付使用至今，并有其他证据在案辅证，故工程款按照工程结算书计算的3,598,398.89元总价予以确认。对于被告***公司已实际支付的工程款额度问题，被告***公司向本院提交证据欲证实共向原告旺群公司支付了14笔款项共计1,672,710元及将其所有的一栋别墅通过“以物抵债”的方式抵偿给了第三人李雅冠，用以冲抵1,605,825元，经本院审查后认为，被告***公司向原告旺群公司、项目负责人即第三人杨麟、供货方先后支付的10笔款项共计1,248,250元本院予以确认，对涉及第三人李雅冠的4笔款项共计424,460元及以价值1,605,825元抵债别墅一栋，因无证据证实为原告旺群公司收悉，且存在重复计算，故本院不予认可。综上，对被告***公司欠付原告旺群公司的工程款总额为2,350,148.89元(3,598,398.89元-1,248,250元=2,350,148.89元)，应由被告***公司向原告旺群公司按照合同约定履行付款义务。

关于被告***、第三人杨麟、第三人李雅冠主体是否适格的问题，本院认为，被告***、第三人杨麟在合同签订及履行的过程中，所为的行为均为公司行为，产生的权利和义务应由被告***公司和原告旺群公司享有和承担，第三人李雅冠无证据显示涉案工程有直接关联，故三人均非本案适格主体。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由被告盈江***文化产业开发有限公司支付原告云南旺群建筑工程有限公司工程款人民币2,350,148.89元，定于本判决生效后三十日内付清。

二、驳回原告云南旺群建筑工程有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35,587元，由原告云南旺群建筑工程有限公司负担12,345元（已付），由被告盈江***文化产业开发有限公司负担23,242元（未付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　蒋晓勇

人民陪审员　　余占军

人民陪审员　　杨盈娇

二〇二〇年十二月三十日

书　记　员　　刘　娜