佛山市**合水建筑工程公司、佛山市**城建集团有限公司房地产开发经营合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市**区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0608民初4407号 原告（反诉被告）：佛山市**合水建筑工程公司，住所地广东省佛山市**区荷城街道**大道东357号之30铺及二层，统一社会信用代码914406081938715656。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东高泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东高泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：佛山市**城建集团有限公司，住所地广东省佛山市**区荷城街道办**大道东88号，统一社会信用代码91440608193885246T。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东金领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金领律师事务所律师。 原告佛山市**合水建筑工程公司（以下简称合水建筑公司）与被告佛山市**城建集团有限公司（以下简称城建公司）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理本案，原告的委托诉讼代理人***、***，被告的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合水建筑公司向本院提出诉讼请求：1.城建公司向合水建筑公司返还工程保证金10000000元；2.城建公司向合水建筑公司支付工程保证金利息2331152.78元（利息以5000000元为基数，自2014年1月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年7月21日止；以5000000元为基数，自2014年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年7月21日止）；3.城建公司向合水建筑公司支付违约金10000000元；4.城建公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：2013年12月28日，城建公司作为甲方，合水建筑公司作为乙方，签订了《施工设计总承包合同书》，约定城建公司提供**大道东三块地块共26.4亩土地，合水建筑公司负责投入本项目开发的工程设计的施工总承包所需的资金作为合作资本，双方共同合作开发房地产项目。合同约定：“本开发项目乙方需向甲方交付工程保证金10000000元，具体交付时间为本合作协议签订后10天内交付5000000元，本合作协议签订后3个月内交付5000000元。甲方在收到乙方工程保证金之日起按国有银行的同期贷款利率计算利息给乙方（不计算复息）。计算利息的截止日期为本协议约定完工日期即报建办理施工许可证后36个月，若工程超过约定工期交付的，甲方不支付超期后的工程保证金利息。***方原因致本项目不能如期推进、开发和销售的，可以认定为甲方违约，甲方除退还乙方交付的工程保证金及利息外还须赔偿乙方违约金10000000元，同时赔偿乙方因甲方违约造成的所有损失。并由甲方承担由此引起的法律责任。”合同签订后，合水建筑公司于2014年1月2日向城建公司开具5000000元的工程保证金支票，于2014年4月8日向城建公司开具两张各2500000元的工程保证金支票，支付了工程保证金10000000元。根据合同第六条约定，****花园项目拟定施工总工期为36个月，开工日期为取得本项目的施工许可证次日起计。****花园项目于2015年7月20日取得施工许可证，施工许可证的编号为，载明的工程名称为****花园A座、B座、D座住宅及邻近商铺、C座住宅、沿**大道商业建筑、地面车库、门卫1、2、地下室。开工日期应从2015年7月21日起算，计划完工日期为2018年7月21日。合水建筑公司按照约定自筹资金对****花园项目进行了建设工程施工，其中A座、B座已经竣工验收并销售，二期D座住宅及邻近商铺、C座住宅、沿**大道商业建筑等工程目前也已完工，依法符合取得商品房预售许可的条件。合水建筑公司自2017年8月前二期建设进度达到可以办理商品房预售许可证以来，多次通知城建公司办理商品房预售许可证，城建公司以各种理由拖延。合水建筑公司无奈在2019年9月起四次函告城建公司办理商品房预售许可证，城建公司以不是其负责办理、存在款项未结清等理由拒绝配合，严重影响销售进度，构成严重违约，导致合水建筑公司重大损失。 城建公司辩称，1.城建公司在履行合同过程中，严格遵守及履行合同约定的本方义务。根据合同约定，城建公司提供地块，合水建筑公司负责投入开发的工程设计和施工总承包所需的资金作为合作资本，双方合作开发****花园。合水建筑公司作为花园施工单位，负责全部项目的施工。合作开发初期，城建公司协助及配合原告办理项目开发的相关手续，使项目顺利领取了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等开发文件，在具备开工条件时，城建公司及时将地块交付给合水建筑公司开发，使项目于2015年3月31日顺利开工。A座B座建成后，城建公司及时配合办理验收手续，即便在合水建筑公司存在违约的情况下，城建公司也及时配合办理销售手续。A座B座销售后，在总承包合同没有约定销售所得分配时间，双方没有确定销售费用及税款的情况下，城建公司及时向合水建筑公司预支了销售收益50945685元。即便在总包合同没有约定办理预售许可证的时间，合水建筑公司没有与城建公司协商确定办证日期情况下，城建公司对合水建筑公司单方发出的催办函，也及时作出了回复；2.在履行合同过程中，合水建筑公司违约在先。合同约定****花园由合水建筑公司投入资金进行建设，合水建筑公司应在取得施工许可证次日起36个月内完成全部项目的施工，并通过规划主管部门的验收合格。合水建筑公司在合同期内仅完成符合合同约定的建筑A座B座，其他的建筑均严重超期，至今没有通过规划主管部门的验收合格。另外在施工过程中，合水建筑公司存在不按图施工的违约行为。A座B座建成后，合水建筑公司没有征得城建公司意见，自行确定预售价格，并将建成的全部商品房对外销售一空。并由城建公司代其支付巨额代理费6562544.28元；3.在履行合同过程中，城建公司不存在合水建筑公司所称的违反合同约定的违约行为。根据合同约定，合水建筑公司负责全部建筑的施工及建成后的销售和管理，并没有约定由城建公司负责预售许可证的办理。总承包合同没有约定办理预售许可证及商品房销售的时间，在没有约定的情况下，应由合作双方另行协商确定。合水建筑公司在双方没有就办证时间达成一致情况下，单方发函要求城建公司办理C座等的预售许可证，没有合同依据。合水建筑公司在2019年9月10日才第一次向城建公司发出催办通知，即便不符合合同约定，城建公司也及时作出回复，并表明态度，特别强调应由合水建筑公司负责该项办证工作，城建公司予以配合，后来合水建筑公司多次发函，城建公司一一回复。办理预售许可证属于销售工作不可分割的一部分，该项工作依约应由合水建筑公司负责，城建公司不负有该项工作的合同义务，合水建筑公司发函要求城建公司履行该项工作，显然没有合同依据。在合同履行过程中，项目的全部设计图、施工图、建筑材料等项目有关文件全部由合水建筑公司控制，城建公司虽然多次要求合水建筑公司移交，但均遭到拒绝，至今没有向城建公司移交。办理预售许可证所必须的C座、D座、商业建筑、地下车库等房屋预售面积测量成果报告书、《住宅质量保证书》及《住宅使用说明书》，合水建筑公司至今没完成，在办证资料不齐备的情况下，无法向政府部门申办，且责任在合水建筑公司，与城建公司无关。合水建筑公司办理了A座、B座的预售许可证，说明该项办证工作由合水建筑公司负责，不存在任何疑义；4.合水建筑公司要求返还保证金、利息及支付违约金，没有事实、合同及法律依据。从合同约定，认定城建公司违约行为必须包含不能如期推进、开发和销售三个情形，该三个情形为并列存在，缺一不可，缺少任何一个均不能认定为违反本项规定的违约行为。城建公司不存在该条约定的违约行为，不能适用该条处理本案。根据合同第十一条第6项约定，城建公司返还保证金及利息的条件为土建工程和相关配套工程全部完工且通过验收、小区园林建设完善后，迄今，C座、D座、商业建筑、门卫、地下车库等建筑均没有通过验收合格，园林工作至今尚未完成，完全不具备返还的条件。综上，请求驳回合水建筑公司的全部诉讼请求。 城建公司向本院提出反诉请求：1.判令合水建筑公司按****D座、C座、商业楼宇及车库可分物业价值101006147元的中国人民银行计收逾期贷款利息的标准向城建公司计付至取得竣工验收备案证明文件之日的违约金（暂计至反诉之日为8000000元）；2.判令合水建筑公司立即将****沿**大道商业建筑一楼内的全部间墙拆除，恢复原状；3.合水建筑公司承担本案反诉费。事实和理由:城建公司是佛山市**区**大道东303号地块的使用权人，该地块为国有土地，用途为住宅、商服用地，使用面积18470.18平方米。2013年12月28日，城建公司与合水建筑公司签订《施工设计总承包合同书》，约定城建公司提供上述土地，合水建筑公司负责投入项目开发的工程设计和施工总承包所需的资金作为合作资本。负责地址勘察、规划和设计、土建投资和建设，负责建成后的销售和管理。开发规模为工程需符合现行规划要求，带地下车库和人防设施的电梯洋房的住宅小区，部分电梯洋房为高层电梯洋房，具体层高和面积按规划部门审批的意见。工程质量按现行国家、相关行政管理部门和行业协会订立的标准，达到合格或者合格以上。施工总工期为36个月，自取得本项目施工许可证次日起计。小区交付标准：商品房为毛坯房，通过建设主管部门验收合格，各配套设施均通过相关的主管部门验收合格，通水、通电，预留电话线、电视线、网线，预装煤气管道，有完善的小区绿化建设，有完善的物业部及办公设施、售楼部及销售设施。本项目合作开发的商品房总面积的69%作为工程款支付给合水建筑公司。分配的建筑面积根据不同个栋号、座向、层高、不同的产品类型，遵循优劣搭配的原则按比例分配。楼宇销售的，策划和销售产生的费用城建公司占31%，合水建筑公司占69%，销售收入预扣税费后，按城建公司占31%、合水建筑公司占69%的比例预支销售收益，同时还对工程保证金作了约定。合同签订后，城建公司按合同约定积极配合合水建筑公司办理相关项目工程的报建等手续，在城建公司配合下，合水建筑公司办理了项目开发建设的相关手续。项目于2015年1月7日取得《建设用地规划许可证》，于2015年7月17日取得《建设工程规划许可证》，于2015年7月20日取得《建筑工程施工许可证》。根据《建设工程规划许可证》记载，项目名称为****A座、B座、D座住宅及邻近商铺、C座住宅、沿**大道商业楼建筑、地面车库、门卫1、2、地下室，建设规模63407.17平方米，其中A座住宅及邻近商铺框架22层，建筑面积13564.98平方米，B座住宅及邻近商铺框架23层，建筑面积10708.95平方米，D座住宅及邻近商铺框架23层，建筑面积9793.47平方米，C座住宅框架21层，建筑面积8200.52平方米，沿**大道商业楼建筑框架4层，建筑面积5517.59平方米，地面车库框架1层，建筑面积198平方米，门卫1框架1层，建筑面积6.3平方米，门卫2框架1层，建筑面积8.4平方米，地下室框架1层，建筑面积15408.96平方米。项目开发手续办好后，城建公司依约将土地移交给合水建筑公司，由其进行开发设计。根据合同约定，合水建筑公司应在取得施工许可证次日起36个月内完成项目的全部施工建设，并通过建设主管部门验收合格。实际上，合水建筑公司没有按合同约定完成项目建设，除A座、B座在合同期内完成并取得建设主管部门验收合格外，D座、C座、商业建筑、车库、地下室及小区等项目均严重超期，至今尚未完成建设主管部门的验收合格。合水建筑公司虽然在2019年7月28日曾通知城建公司对该部分项目进行验收，但经与施工单位、监理单位等现场验收，发现部分项目的施工根本没有全部完成，至今不符合竣工验收的条件。合水建筑公司逾期完工的D座、C座、商业建筑、商业楼、车库、地下室车库等市场总价值325826280元，按城建公司占比例31%计算，城建公司可分得物业总价值为101006147元。在验收过程中，合水建筑公司存在不按图施工建设等诸多违约行为，如在商业楼宇一层擅自用砖砌起间墙，抬高地下室部分楼面、擅自委托第三方对A、B座进行销售、在项目没有完成销售情况下，擅自将售楼部拆除等。重新装修的****花园销售中心，到现在为止没有取得区住建局房产科验证资格。 合水建筑公司针对反诉答辩称：城建公司的反诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。1.根据双方签订的施工设计总承包合同书第11条第2款规定，双方是对工期超期以乙方不计收工程保证金利息作为违约处理，这是双方关于工程超期的共同约定，反诉所主张的违约金，双方在合同中并无约定，而且工期双方在第6条第1款中以“拟定”作出约定，并无强制性的法律效力；2.双方所开发的****项目完全可以通过预售方式进行销售，工期的延误并没有导致城建公司的损失，而城建公司多次推迟、拒绝办理项目的预售许可证，才导致项目无法对外销售，而且在工期延期期间，项目所在地销售价格并没有明显波动，因此不会因为工期延误导致城建公司损失；3.双方是合作开发房地产的关系，而合同中明确约定由合水建筑公司负责整个工程项目的规划设计和建设，也是合水建筑公司负责建成后楼盘的销售和管理，而合水建筑公司在项目中所占权利比例为69%，无论是从合伙所占比例，还是各自职责，合水建筑公司均有权决定施工方案、时间和销售，而本案中城建公司以多种不合法的理由抗拒项目的预售和验收，因此，在开发过程中存在违约的是城建公司，而不是合水建筑公司。对于拆除间墙，合水建筑公司是负责整个工程的设计和建设，合水建筑公司有权变更规划设计，城建公司应当予以配合，如果相关职能部门认为变更设计未经其批准，或者不能获得其通过变更，合水建筑公司同意在两日内将相关间墙拆除。 诉讼中，合水建筑公司提交了以下证据： 1.施工设计总承包合同书1份； 2.广东**农村商业银行股份有限公司进账单3份； 3.国有土地使用证1份、建设用地规划许可证1份、建设工程规划许可证1份、建设工程施工许可证1份； 4.****花园A座住宅及邻近商铺竣工验收备案表1份； 5.****花园B座住宅及邻近商铺竣工验收备案表1份； 6.混凝土搅拌质量记录表4份、混凝土抗压强度检验报告4份； 7.****花园签章确认单6份； 8.办理商品房预售许可证催告函4份（催告函二附有****C座十五项材料、D座十六项材料、商铺十六项材料）、邮寄凭证4份、复函3份； 9.****花园A座住宅及邻近商铺建设工程费用汇总表1份、****花园A座住宅及邻近商铺土建装饰工程结算书1份、****花园B座住宅及邻近商铺建设工程费用汇总表1份、****花园B座住宅及邻近商铺土建装饰工程结算书1份、****花园地下室建设工程费用汇总表1份； 10.关于项目工程验收催告函5份（含补充证据中12页、42页中所列表格的所有文件）、快递单5份、复函5份； 11.佛山市**金山混凝土公司出具的说明1份、混凝土搅拌质量记录表1份。 城建公司在诉讼中提交以下证据： 1.资质证书1份； 2.国有土地使用权证1份； 3.《施工设计总承包合同书》1份； 4.建设用地规划许可证1份、建设工程规划许可证1份、建筑工程施工许可证1份； 5.竣工验收备案表（****花园A座住宅及邻近商铺）1份、竣工验收备案表（****花园B座住宅及邻近商铺）1份； 6.《工程验收催告函》（2019年7月15日）1份、《工程验收催告函（二）》（2019年7月29日）1份、《工程验收催告函（三）》（2019年8月19日）1份、《工程验收催告函（五）》（2019年9月6日）1份、《复函》（2019年7月19日）及快递单1份、《复函二》（2019年8月5日）及快递单1份、《复函三》（2019年8月23日）及快递单1份、《工程验收复函五》（2019年9月10日）及快递单1份； 7.《通知》1份、《通知送达回执》1份； 8.设计图纸1份； 9.《*******工验收前复查问题汇总》（2019年7月26日）1份、《*******工验收前复查问题汇总》（2019年9月20日）1份、《****花园工程项目验收催告函》（2019年9月2日）及快递单1份、现场照片44张； 10.《关于办理商品房预售许可证的复函》（2019年9月10日）1份、《关于办理商品房预售许可证的复函（二）》（2019年9月23日）1份、快递专用收据及快递单1份、《复函》（2019年10月15日）及快递单1份； 11.《销售代理合同》1份； 12.售楼部拆除照片6张； 13.《****花园未售房产价值表》1份； 14.销售补充协议书1份、补充合同二1份、关于停止售房部工作的函1份； 15.****联动结佣明细1份、支付证明单1份、发票； 16.支付证明单； 17.**区住建局房产科关于办理预售许可证的条件细则1份。 根据城建公司申请，本院于2019年11月18日对案涉工程进行现场勘察，制作笔录1份及拍摄现场图片、视频。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：合水建筑公司提供的证据7为其单方制作，在城建公司不予确认的情况下，不能单独作为认定事实的依据；合水建筑公司提供的证据9属于工程结算范围，与本案争议不具有关联性，本院不予审查。城建公司提供的证据8有佛山市国土资源和城乡规划局业务专用章予以确认，本院对其真实性予以确认。 庭审后，城建公司向本院提供测量成果报告书签收表三份，合水建筑公司发表书面质证意见，对其真实性、合法性、关联性予以认可，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。 本院认定本案事实如下：2013年12月28日，城建公司与合水建筑公司签订《施工设计总承包合同书》，约定城建公司提供位于**大道东三块土地合计26.4亩，面积约17600平方米的建设用地土地，合水建筑公司负责投入本项目开发的工程设计和施工总承包所需的资金作为合作资本。合水建筑公司负责投资的工程项目具体为：地质勘察、规划和设计、土建投资和建设（含旧建筑物拆除和场地平整、新建地上和地下建筑物土建工程、给排水和消防设计与施工、防雷和电气工程、人防工程、电力（电房）工程、电梯工程、小区内的市政配套和园林绿化工程、管道煤气工程、通信和有线电视等弱电工程）。合水建筑公司负责建成后的销售和管理，负责小区物管处设施。销售部的设计和装修及样版房的装修费用由合水建筑公司垫付，并作为销售成本费用按双方所占的收益比例分摊。本工程项目拟定施工总工期为36个月，开工日期为取得本项目的施工许可证次日起计（报建和办理施工许可证均由合水建筑公司负责）。小区交付使用标准，商品房为毛坯房，需通过建设主管部门验收合格。各项配套设施均通过相关的主管部门验收合格。通水、通电，预留电话线、电视线、网线，预装煤气管道（至户外管道）。有完善的小区园林绿化建设。有完善的物业管理部及办公设施、售楼部及销售设施。本工程项目采用以建成的建筑物抵顶应付合水建筑公司的工程建设款项，并由合水建筑公司进行销售的方式进行结算。城建公司把本项目合作开发建设的商品房（包括：车位、车库、大街商铺、内街商铺、商住房、人防车位）的总建筑面积的69%（面积比例）作为工程款支付给合水建筑公司，抵顶工程开发总承包款。在抵顶上述工程款分配的建筑物时根据不同个栋号、座向、层高、不同的产品类型，遵循优劣搭配的原则按比例分配。所有楼宇由合水建筑公司组织策划和统一销售。策划和销售产生的费用按城建公司占31%，合水建筑公司占69%的比例双方各自承担。销售收入由城建公司预扣税费后，即按城建公司占31%，合水建筑公司占69%的比例预支销售收益。本开发项目合水建筑公司需向城建公司交付工程保证金10000000元，具体交付时间为本合作协议签订后10天内交付5000000元，本合作协议签订后3个月内再交付5000000元，两期合共10000000元。城建公司在收到合水建筑公司的工程保证金之日起按国有银行的同期贷款利率计算利息给合水建筑公司（不计算复息）。计算利息的截止日期为本协议的约定完工日期（即报建办理施工许可证后36个月），若工程超过约定工期交付的，城建公司不支付超期后的工程保证金利息。若出现合水建筑公司把工程总承包转让或中途停工、撤资等造成本工程烂尾的情形的，可认定为合水建筑公司违约，城建公司有权没收合水建筑公司交付的工程保证金10000000元及利息，同时合水建筑公司未完工的项目城建公司亦可以不作价没收。上述的工程款、材料款、工人工资由合水建筑公司负责并承担所引起的法律责任。若因城建公司原因致本项目不能如期推进、开发和销售的，可认定为城建公司违约，城建公司除退还合水建筑公司交付的工程保证金及利息外还需赔偿合水建筑公司违约金10000000元，同时赔偿合水建筑公司因城建公司违约而造成的所有损失，并由城建公司承担因此引起的相关法律责任。土建工程和相关的配套工程全部完工且通过验收、小区园林建设完善后，城建公司需即退还合水建筑公司工程保证金和利息。若城建公司不以现金方式退还，可以用商铺、商住房（配套车位或车房）以当时的销售价的95%作价抵偿至与应退合水建筑公司款项等额。抵偿的销售价为含税价，税费由城建公司承担。合同还约定其他权利义务。合同落款处城建公司在发包人处加盖公章，合水建筑公司在承包人处加盖公章。 2014年1月2日，合水建筑公司向城建公司支付5000000元工程保证金。2014年4月8日，合水建筑公司向城建公司支付5000000元工程保证金。 2014年5月14日，城建公司办理了案涉土地的土地使用权证【佛高国用（2014）第号】。土地性质为住宅用地、商服用地，土地使用权人为城建公司，使用权面积为18470.18平方米。2015年1月7日，案涉土地用地项目****花园取得建设用地规划许可证。2015年7月17日，****花园A座、B座、D座住宅及邻近商铺、C座住宅、沿**大道商业建筑、地面车库、门卫1、2、地下室取得建设工程规划许可证。2015年7月20日，上述工程取得建筑工程施工许可证，建设单位为城建公司。 2016年12月30日，****花园A座住宅及邻近商铺取得竣工验收备案证明文件。2018年5月31日，****花园B座住宅及邻近商铺取得竣工验收备案证明文件。 2018年1月6日，****花园D座住宅主楼天面层梁板混凝土浇灌施工；2018年2月3日，****花园C座住宅主楼天面层梁板混凝土浇灌施工；2018年5月11日，****花园沿**大道商业建筑、地面车库、地下室天面梁板混凝土浇灌施工；2018年5月28日，****花园车库天面梁板混凝土浇灌施工。 2019年9月6日，合水建筑公司向城建公司发出《办理商品房预售许可证催告函》，提出****花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿**大道商业建筑等工程已竣工，满足取得商品房预售许可证的条件，要求城建公司尽快启动预售工作，收到该函后十日内向主管部门申请办理商品房预售许可证。2019年9月10日，城建公司复函，定于2019年9月20日前到政府有关部门办理****花园C、D座住宅楼和综合楼、其他商铺以及地下车库的商品房预售证，请合水建筑公司及时提供办理预售证的一切资料给城建公司**，并认为办理商品房预售许可证还未符合条件，首先没有商品房销售中心，未具备公示栏、公示枱、电脑等基本设施，要求合水建筑公司马上将销售中心装修好。2019年9月16日，合水建筑公司向城建公司发出《办理商品房预售许可证催告函（二）》，告知城建公司已将由合水建筑公司留存的材料整理好（其他办证所需材料如开发企业资质证书等由城建公司自行准备），并随同本函移交城建公司，销售所需设施、人员等将在取得商品房预售许可证后尽快配齐，希望城建公司按约定的时间尽快办理好商品房预售许可证。2019年9月23日，城建公司复函，提出商品房销售中心及有关设施是办理预售许可证的必备条件，希望双方各派人成立处理****花园工作的领导小组协商处理。2019年9月29日，合水建筑公司向城建公司发出《办理商品房预售许可证催告函（三）》，合水建筑公司决定主导办理商品房预售许可证，但要求城建公司收到本函之日五日内将应由城建公司提供的材料提交给合水建筑公司。2019年10月14日，合水建筑公司向城建公司发出《办理商品房预售许可证催告函（四）》，告知城建公司销售中心已确定场地并装修完毕，再次将留存的办理预售许可证所需资料及《**区住建局房产科关于办理预售许可证的条件细则》寄给城建公司，要求城建公司准备好全套办证材料，完成签署，在收到本函之日起五日内移交给合水建筑公司。并告知预售价格拟定为8000元-9000元每平方米。2019年10月15日，城建公司复函，认为合水建筑公司同意承担办理预售许可证责任，都要城建公司提交来函中的文件不妥，要求合水建筑公司在办理预售许可证前履行A、B座房产返还应付款项及延迟竣工的违约责任、赔偿损失。并要求组成联合组协商统一销售价格。 ****花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿**大道商业建筑至今尚未办理商品房预售许可证。诉讼中，合水建筑公司对城建公司提出****花园未销售的C座、D座、商业楼宇及车库总价值325826280元没有异议。 本院认为，本案为房地产开发经营合同纠纷。涉案《施工设计总承包合同书》是合水建筑公司与城建公司双方在平等、自愿基础上签订的，城建公司具有房地产开发经营资质，合水建筑公司具有土木建筑工程资质，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，涉案《施工设计总承包合同书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于城建公司是否存在违约并返还保证金、利息及违约金问题。涉案****花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿**大道商业建筑至今尚未办理预售许可证的原因，合水建筑公司与城建公司均称是对方原因导致，对方构成违约。双方在合同中约定，合水建筑公司负责投入本项目开发的工程设计和施工总承包所需的资金作为合作资本，所有楼宇由合水建筑公司组织策划和统一销售。销售收入由城建公司预扣税费后，即按城建公司占31%，合水建筑公司占69%的比例预支销售收益。《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。”城建公司于2019年9月10日复函定于2019年9月20日前到政府有关部门办理****花园C座、D座住宅楼和综合楼、其他商铺以及地下车库的商品房预售证，可见，城建公司同意以预售方式对案涉商品房进行销售。但合水建筑公司能够进行预售的前提条件是预售的商品房取得商品房预售许可证。双方在合同中对办理预售许可证并无其他详细约定，根据上述法律规定，城建公司作为开发企业，向房地产管理部门申请预售许可为城建公司的义务。因此，****花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿**大道商业建筑的商品房预售许可证应当由城建公司向房地产管理部门申请办理。即使合水建筑公司在双方的往来函件协商过程中，同意作为主导办理预售许可证，也不能免除城建公司向房地产管理部门申请办理的义务。《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。”《广东省商品房预售管理条例》第六条规定：“取得《商品房预售许可证》应当具备下列条件：（一）预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得土地使用权证书；（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；（五）三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层机构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程；（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户；（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权；（八）法律、法规规定的其他条件。”本案中，双方签订的合同已约定工期，至今已经过了签订时约定的工期，且合水建筑公司提供的证据6能够证实施工进度。合水建筑公司从2019年9月6日至2019年10月14日期间向城建公司发出四份书面函件，其内容均要求城建公司配合办理预售许可证，并附随办证相关资料。城建公司回复称案涉项目尚未满足办理预售许可证的条件，该理由并不符合前述法律规定。城建公司在庭审中表示同意提供办理预售许可证的必要资料，但至今仍未积极履行。合水建筑公司既然同意主导办理预售许可证，那么对办理预售许可证的具体事宜负有一定的义务。双方在此过程中应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，全面履行合同，实现互利共赢。但至今案涉****花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿**大道商业建筑仍未办理商品房预售许可证，案涉商品房至今仍未进行销售，双方均具有过错。但城建公司作为申请商品房预售许可证的主体，应负主要责任，符合《施工设计总承包合同书》第十一条第5项约定的违约行为，城建公司应向合水建筑公司返还工程保证金10000000元及利息（以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月2日起计至2018年7月21日止；以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年4月8日起计至2018年7月21日止），合水建筑公司的该项诉讼请求，本院予以支持；根据双方签订的《施工设计总承包合同书》的前述约定，城建公司除退还合水建筑公司交付的工程保证金及利息外还需支付合水建筑公司违约金10000000元。综合本案双方的过错程度、双方确认的未销售房产价值、合同履行后可获得利益等因素考虑，本院酌定城建公司向合水建筑公司支付违约金6000000元。合水建筑公司的该项诉讼请求过高部分，本院不予支持。 关于城建公司反诉请求合水建筑公司支付违约金问题。城建公司认为合水建筑公司应当在36个月内完工并通过主管部门验收，首先，根据双方签订的合同约定本工程项目拟定施工总工期为36个月，开工日期为取得本项目的施工许可证次日起计。合同并无约定36个月内须完工并通过主管部门验收；其次，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定，工程竣工验收由建设单位负责组织实施，城建公司作为案涉项目的建设单位，对工程竣工验收负有组织实施义务。城建公司认为合水建筑公司未在36个月内完工并通过主管部门验收违反合同约定，依据不足，城建公司请求合水建筑公司按****D座、C座、商业楼宇及车库可分物业价值的中国人民银行计收逾期贷款利息标准支付至上述工程取得竣工验收备案证明文件之日的违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于城建公司反诉请求合水建筑公司拆除案涉工程**大道商业楼宇一楼内的全部间墙、恢复原状问题。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第三条规定：“国务院住房和城乡建设主管部门负责全国房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收备案管理工作。县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程的竣工验收备案管理工作。”第八条规定：“备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。”《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”根据现场勘察及双方庭审中陈述，涉案工程**大道商业楼宇一楼内的间墙已建成，至于案涉工程是否能够取得竣工验收备案证明文件或间墙是否需要拆除，属于建设行政主管部门对建设工程质量实施监督管理范畴，不属于本案审理范畴，且合水建筑公司在诉讼中表示，若相关部门在工程竣工验收时要求拆除间墙的，同意拆除。因此，对城建公司的该项反诉请求，本院在本案中不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告佛山市**城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还工程保证金10000000元及利息（以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月2日起计至2018年7月21日止；以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年4月8日起计至2018年7月21日止）给原告佛山市**合水建筑工程公司； 二、被告佛山市**城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金6000000元给原告佛山市**合水建筑工程公司； 三、驳回原告佛山市**合水建筑工程公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）佛山市**城建集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费153456元，减半收取76728元，财产保全费5000元，合计81728（原告已预交），由原告佛山市**合水建筑工程公司负担14639元，由被告佛山市**城建集团有限公司负担67089元。被告负担的诉讼费67089元，由被告佛山市**城建集团有限公司于支付第一、二判项确认的款项时一并支付给原告佛山市**合水建筑工程公司，本院不再另行收退。本案反诉受理费67800元，减半收取33900元（被告已预交），由被告佛山市**城建集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二〇年一月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***