佛山市高明城建集团有限公司与佛山市高明合水建筑工程公司房地产开发经营合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终3301号 上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市高明城建集团有限公司，住所地广东省佛山市***。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**，广东金领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金领律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市高明合水建筑工程公司，住所地广东省佛山市***。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：***，广东高泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东高泰律师事务所律师。 上诉人佛山市高明城建集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人佛山市高明合水建筑工程公司（以下简称合水建筑公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市***人民法院（2019）粤0608民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回合水建筑公司的一审全部诉讼请求，支持城建公司的一审全部诉讼请求；2.合水建筑公司承担一审、二审诉讼费、反诉费。事实与理由：一、一审法院以简易程序审理本案，程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。”第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”本案是房地产开发经营合同纠纷，本诉及反诉标的合计超过3000万元，争议数额巨大，而且双方对案件的主要事实特别是哪方违约存在很大争议，显然不属于上述法律规定的简单民事案件及可采用简易程序审理的的法定情形，依法应转为普通程序进行审理。但一审仍然采用简易程序审理本案，违反法律规定，程序违法，应裁定发回重审。 二、一审判决认定事实不清，对足以影响判决结果的关键事实没有作出认定。（一）一审判决对佛山市***住建局关于办理预售许可证应具备条件的规定没有查明。一审期间，城建公司及合水建筑公司均提交了《***住建局房产科关于办理预售许可证的条件细则如下》，该证据证明根据高明当地政策，办理商品房预售许可证的条件包括19项文件及材料。一审庭审期间，双方对前述办理预售许可证应当具备的全部条件均确认，并无争议，这些条件应作为审查本案办证条件是否已经具备的事实依据。但一审判决对此却只字不提。（二）一审判决对合水建筑公司在2019年9月18日寄送的关于办理预售许可证相关文件中，缺少《测量成果报告书》《住宅质量证书》及《住宅使用说明书》等不具备办证条件的事实没有查明及认定。（三）一审判决未查清合水建筑公司早已向佛山市***测绘队领取了D座、C座及商业楼宇门卫1、门卫2的《测量成果报告书》，但故意不提交给城建公司的事实。（四）一审判决未查清合水建筑公司负责办理某某花园A座、B座预售许可证，从而说明其也负有办理D座、C座及商品楼宇预售许可证义务的事实。（五）一审判决未查清双方并未就D座、C座及商品楼宇的预售价格达成一致，且合水建筑公司无法确定竣工交付时间，不具备办理预售许可证条件的事实。（六）一审判决未查清合水建筑公司未完全完成项目竣工建设及通过政府主管部门的竣工合格的事实。合水建筑公司不但是某某花园项目的合作方，也是项目的承建单位，其不但须按照合同约定完成工程项目的竣工义务，更要保证工程项目符合国家规定，这也是作为施工单位的法定义务。项目是否通过验收合格，必然影响项目的销售及交付使用。但实际上，合水建筑公司在合同约定的36个月的期限内，仅完成A座、B座的施工并通过政府主管部门的验收合格，取得验收备案手续，剩余的其他工程项目均严重超期。部分工程项目甚至尚未完工，至今没有通过政府部门的验收合格，取得竣工备案手续。但一审法院对合水建筑公司应当履行的合同义务视而不见，仅以合水建筑公司提交的混凝土施工材料，就错误地认定合水建筑公司施工的工程项目已完全符合合同约定。（七）一审判决未查清合水建筑公司没有合格的售楼部的事实。虽然售楼部并非办理预售许可证的必须条件，但售楼部是开展商品房销售时必须具备的条件和场所。根据高明当地政策，领取预售许可证之日起10天内必须进行预售，预售时如无合格的售楼部，政府行政主管部门依法会对建设单位进行行政处罚。城建公司对合水建筑公司关于办理预售许可证来函的复函中，已明确告知合水建筑公司须提供合格的售楼部，但直到目前，合水建筑公司没有提交符合政府部门规定的合格售楼部。上述事实证明办理预售许可证的材料不完整，不具备办证及开展销售的全部条件，责任在合水建筑公司，应由其自行承担相应责任，而且合水建筑公司严重违反合同，工期严重超期，应向城建公司承担违约责任。 三、在合水建筑公司缺少办理预售许可证应当具备的部分文件、不确定竣工交付使用的时间、不符合高明当地规定办理预售许可证全部条件、且双方未就销售价格达成一致的情况下，城建公司将办证材料退还给合水建筑公司并及时发出复函的行为，不能认定为城建公司拒绝办证及不配合销售。一审判决认定城建公司违约，无事实及法律依据。 四、一审判决错误地认定由城建公司负责办理商品房预售许可证。虽然合同没有明确约定哪方负责办理预售许可证，但双方在合同中明确约定，办理开发及销售的一切手续，均由合水建筑公司负责，而预售许可证是销售环节不可分割的组成部分。因此，办理预售许可证的合同义务，应由合水建筑公司负责。在双方关于办理预售许可证的往来函中，城建公司也明确办证的义务由合水建筑公司负责，合水建筑公司也同意由其办理。另外，在实际办理预售许可证中，合水建筑公司在一审时自认A座、B座的预售许可证，由其负责办理。上述事实说明，双方在履行合同过程中，已就办理预售许可证的工作达成一致，不存在没有约定之说。而合水建筑公司是施工单位，开发的全部文件由其收执及保管，有关办证的材料也应当由其负责提供，城建公司提供配合及文件的**手续。从合水建筑公司向城建公司邮寄办证相关材料，也足以证实该事实。另外，《城市商品房预售管理办法》第六条及《广东省商品房预售管理条例》第六条规定的是开发企业销售商品房及取得预售许可证应当具备的条件，并非强制由开发企业负责办理预售许可证。办理预售许可证本身是一项工作，法律没有禁止非开发企业不能履行该项工作。合水建筑公司同意履行该项工作，说明其已自愿承担该项义务，一审判决错误地引用上述法律规定，认为不能免除城建公司的办证义务。 五、一审判决错误地认定本案已具备办证条件。如上述所述，根据高明当地政策，办理预售许可证必须提交19项资料，缺一不可。合同约定工期，经过了签约时间，并不能说明合水建筑公司已全面履行合同义务，亦不能说明已具备办理预售许可证的条件。合水建筑公司的证据6只能证明楼面层梁板混凝土的施工时间，并不能说明项目已竣工，且已通过主管部门验收合格。庭审中，城建公司明确表示同意配合办理预售许可证相关手续，对属于应由被申请人负责的相关材料，同意办理且**。***，合水建筑公司一直没有向城建公司提交办证的材料，特别是《测量和成果报告书》、《住宅质量证书》及《住宅使用说明书》，同时又不与城建公司协商确认销售价格，根本不具备办证条件。 六、一审判决引用《施工设计总承包合同书》第十一条第5项，判决城建公司支付巨额违约金、返还保证金及支付利息，无事实依据，是对合同条款的误读。《施工设计总承包合同书》第十一条第5项规定：“***方原因致本项目不能如期推进、开发和销售的，可认定为甲方违约。”从该条款内容可看出，认定城建公司构成违约必须同时包含三方面内容，即不能如期推进、开发和销售，缺一不可。本案中，没有任何证据证明本项目存在不能推进和开发的事实。至于销售，本案至今没有办理预售许可证，不具备销售条件，且非因城建公司责任所致。 七、合水建筑公司没有按合同约定在36个月内完成全部项目施工并取得规划主管部门验收合格，应按照合同法第112条、第113条、第114条承担责任，城建公司反诉请求于法有据，应予支持，一审判决错误地驳回城建公司的反诉请求。（一）根据合同约定，合水建筑公司应在取得施工许可证次日起36个月内，完成某某花园全部项目的施工，并通过规划主管部门验收合格，即合水建筑公司应在2018年7月20日前全面完成花园全部建设工作。但实际上，在合同期内，合水建筑公司仅完成A座、B座的施工，并通过验收合格，其余的项目均严重超期，至今未通过验收合格。（二）关于城建公司反诉主张的违约金。首先，合水建筑公司对城建公司主张可分得物业的销售价值予以认可，该价值应作为计算违约金的依据；其次，合同虽然约定合水建筑公司工期超期，城建公司免交工程保证金的利息，但比较城建公司可分物业的销售价值，两者相差超过10倍。显然合同约定的保证金利息，远远低于销售价值的利息，不足以赔偿城建公司因合水建筑公司违约造成的损失；最后，根据《中华人民共和国合同法》第112条、第113条、第114条规定，违约金不足以赔偿损失，违约方还应赔偿守约方因此造成的损失。 八、《施工设计总承包合同书》没有对办理预售许可证的具体日期作出约定，无论是否由城建公司负责该事项，都不能认定城建公司存在违约行为。 九、《施工设计总承包合同书》仅约定合水建筑公司负责项目销售，并无约定其对项目销售价格具有单方制定权和决定权。在双方未就预售价格协商一致情况下，城建公司不同意在办证相关材料上**行为，不能认定为拒绝配合销售的违约行为。根据双方签订的《施工设计总承包合同书》，在合作建成的某某花园项目中，城建公司享有31%权益，合水建筑公司享有69%权益。《施工设计总承包合同书》虽然约定合水建筑公司负责项目销售工作，但无约定其具有预售价格及销售价格的单方制定权及决定权。城建公司作为合作方，项目预售价格及销售价格必然涉及城建公司重大利益，当然享有参与权及制定权。合水建筑公司向城建公司寄送的预售许可证办证材料中拟定的预售价格范围，根本没有征求城建公司意见及取得城建公司同意。即便至今，双方依然未就预售价格的范围达成一致。在此情况下，城建公司根本不存在必须接受合水建筑公司单方拟定的预售价格范围的强制义务，更不存在无条件接受及按合水建筑公司提交材料所单方确定的条件配合办证。可见，一审判决认定城建公司拒绝配合销售，没有事实依据。 十、《施工设计总承包合同书》没有对某某花园项目销售的具体时间作出约定，城建公司不存在违反《施工设计总承包合同书》关于销售的约定。关于某某花园项目的销售时间、销售方式等具体销售事宜在《施工设计总承包合同书》中没有明确约定。在约定不明情况下，该项目何时开售，并不由合水建筑公司单方决定，城建公司作为建设单位，对项目何时开售，理所当然也享有参与及制定的权利。更何况城建公司作为销售合同的主体，还必须对销售后的房屋承担合同义务。但至今，双方既没有就开售时间进行协商，也没有就销售时间达成一致，同时合水建筑公司至今仍未解决项目竣工、验收、交付等销售前必须明确的问题。由此可见，一审法院认定城建公司违反《施工设计总承包合同书》约定没有事实依据。 合水建筑公司辩称，一、一审法院适用简易程序审理本案并未违反法律规定，不构成程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”本案的争议焦点主要是涉案某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑等至今尚未办理预售许可证是否因城建公司所致，案件争议焦点单一，争议事实已有大量证据佐证，事实清楚，权利义务关系明确。因此，一审法院适用简易程序审理本案并无不妥。 二、城建公司上诉表示涉案某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑等办理预售许可证的条件不成就，与事实不符。《广东省商品房预售管理条例》第六条规定：“预售商品房时，应当取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应当具备下列条件:（一）预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得土地使用权证书；（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；（五）三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层结构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程；（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户；（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权；（八）法律、法规规定的其他条件。”根据合水建筑公司提供的证据6《混凝土搅拌质量记录表》4份和《混凝土抗压强度检验报告》4份可知，涉案某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑和地面车库等均在2018年5月份之前就已经封顶，其他办证条件也早已满足，城建公司对此是明知的，其在2019年9月10日的《复函》中就明确表示“我公司定于2019年9月20日前到政府有关部门办理某某花园C、D座住宅楼和综合楼、其他商铺以及地下车库的商品房预售证……”。实际上，涉案某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑等在2017年8月份之前就已经满足办理预售许可证的条件，合水建筑公司届时已多次请求城建公司签署和提供办证资料，但遭到城建公司拒绝，后才无奈发函催告。另外，对于城建公司称的涉案某某花园无售楼部的问题。首先，售楼部并非办理预售许可证的法定条件；其次，涉案某某花园有售楼部，合水建筑公司在2019年10月14日向城建公司发出的《办理商品房预售许可证催告函（四）》中已明确告知销售中心已确定场地并装修完毕，相关职能部门检查后认为已符合要求。另外，根据城建公司申请，一审法院在2019年11月18日组织合水建筑公司和城建公司对涉案某某花园进行现场勘察时，就已经确认涉案某某花园事实存在售楼部，城建公司对此一直是明知的。 三、城建公司上诉主张应由合水建筑公司负责办理预售许可证无合同和法律依据，实际上，城建公司作为涉案某某花园的建设单位，及时办理项目的预售许可证不仅是其合同义务，更是法定义务。《施工设计总承包合同书》第十一条第5项约定：“***方原因致本项目不能如期推进、开发和销售的，可认定为甲方违约……”以及双方就涉案某某花园A、B座采用预售方式进行销售的交易习惯和城建公司2019年9月10日作出的《关于办理商品房预售许可证的复函》均可以看出，合水建筑公司与城建公司均同意将涉案某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑以预售方式进行销售。在此前提下，则应当按照相关法律、法规规定办理商品房预售手续，因此，城建公司负有及时推进项目销售的义务，包括办理预售许可证。根据《城市商品房预售管理办法》第二条“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为”，以及第八条“商品房预售***下列程序办理：（一）受理。开发企业按本办法第七条的规定提交有关材料，材料齐全的，房地产管理部门应当当场出具受理通知书；材料不齐的，应当当场或者5日内一次性书面告知需要补充的材料……”的规定，项目预售许可证只能由开发企业即城建公司进行办理，也就是说，办理预售许可证为城建公司的法定义务，该义务无法通过约定方式转移给其他第三方。 四、城建公司上诉强调合水建筑公司提交的办证资料不完整，而回避了其既不配合**也不着手办理本应由其办理的办证资料的违约事实。办理预售许可证本是城建公司的义务，在项目C座、D座及商业建筑的预售许可证办理过程中，由于城建公司在函件中明确逃避和拖延办理预售许可证，合水建筑公司在无奈情况下才再次基于善意原则同意主导办理预售许可证，已尽最大努力将在合作开发过程中及在办理案涉开发项目A、B座的预售许可证时留存的全部资料整理好提供给城建公司。对于合水建筑公司未提供的资料，《国土部门出具的无查封、无抵押证明》《商品房预售款监管专用账户证明、申请审批表、监管协议书》和《房屋预售面积测量成果报告书》是只能由城建公司办理取得的，合水建筑公司客观无法提供；《住宅质量证书》《住宅使用说明书》和《商品预售许可申请暨诚信自律***》等是城建公司完全可以通过佛山市***行政服务中心三楼A区综合服务窗口咨询获得或通过网上公开途径获取，并可获取电子版文件，城建公司仅需在电子版上填写相关内容并打印**即可，如合水建筑公司直接提供打印件，反而不方便城建公司填写相关内容。城建公司作为一家成立了20多年的有资质的房地产开发企业，对此是明知的，且将合水建筑公司未提供的资料补齐是十分容易办到的，但城建公司却恶意怠于履行义务。另外，城建公司在收到合水建筑公司所准备的办证资料后，一不配合**，二不着手准备只能由其办理的资料，甚至将合水建筑公司所提交的资料恶意退回，对项目开展销售活动无任何助益行为。 五、未能顺利办理预售许可证的根本原因不是合水建筑公司所提交的办证资料不够完善，而是城建公司并无办理预售许可证的诚意，且城建公司已在函件中明确拒绝办理预售许可证，城建公司应当承担违约责任。涉案某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑等在2017年8月已达到《广东省商品房预售管理条例》第六条规定的办理预售许可的条件，合水建筑公司也自2017年8月开始多次跟城建公司协商并提交相关办证资料请求城建公司**，但城建公司一直借故拖延，拒不**。合水建筑公司无奈于2019年9月6日起正式以函件催告城建公司办理预售许可证，并提交了相关资料。但城建公司在收到合水建筑公司提交的办证资料后，并未进行**便直接退回。退一步讲，即使合水建筑公司提供的办证资料未完全齐备，基于诚实信用及善意原则，城建公司也应当在提醒合水建筑公司补齐资料，同时完成**及其他资料的办理工作，而不是直接退回资料，且拒绝办理其他资料。另外，合水建筑公司在2019年9月29日发出的《办理商品房预售许可证催告函（三）》中明确要求城建公司在收到函件五日内提供《国土部门出具的无查封、无抵押证明》《商品房预售款监管专用账户证明、申请审批表、监管协议书》《商品预售许可申请暨诚信自律***》等资料或相关申办材料，否则视为城建公司违约。城建公司在10月8日收到了该函件，但并未提供上述资料或上述资料的申办材料，其已构成违约。综上，城建公司拒绝办理预售许可证，并非是由于合水建筑公司提供的资料不齐备，而是其根本不愿意办理预售许可证。其于2019年10月15日的《复函》中更是明确表示合水建筑公司必须返还A、B座房产的销售款项和承担**竣工的违约责任及赔偿其损失后才能办理预售许可证，并明确谢绝合水建筑公司今后发出的函件。事实上，城建公司的该要求是不正当且合水建筑公司难以满足的，其为办理预售许可证设置了不正当阻却条件，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，应当视为办理预售许可证的条件已经成就。 六、城建公司的反诉请求没有法律和事实依据，不应得到支持。首先，根据双方的《施工设计总承包合同书》第六条第1项“本工程项目拟定施工总工期36个月”可知，36个月的施工工期只是双方初步的预定期限，并没有强制力。而且所针对的是工程项目的施工进度，而非通过竣工验收时间。其次，合同第十一条第2项“甲方在收到乙方的工程保证金之日起按国有银行的同期贷款利率计算利息给予乙方（不计算复息）。计算利息的截至日期为本协议的约定完工日期（即报建办理施工许可证后36个月），若工程超过约定工期交付的，甲方不支付超期后的工程保证金利息”的约定表明，双方在签订合同时对工期可能超过预定的36个月的可能性均有预见，并约定了以合水建筑公司所交纳的工程保证金停止计算利息作为工期延误对城建公司的补偿，这是双方在合同中对相关工期延误的明确约定，因此城建公司无权依据合同要求合水建筑公司承担反诉请求中所谓的违约金。再次，城建公司并无就其反诉请求提出相关证据证明因合水建筑公司的工期超过36个月而致使其遭受损失，相反，在本诉部分合水建筑公司已经就城建公司拒绝办理预售许可证提出多份证据，城建公司如果肯配合办理相关商品房预售许可手续，则无需等到工程竣工验收即可通过预售方式获得收益。同时，在合同约定的36个月工期至目前诉讼期间，案涉项目所在地的平均楼价并无出现重大波动，城建公司并无损失。最后，合水建筑公司已经证明案涉房地产项目各项建筑均在2018年5月前封顶完工，之后合水建筑公司亦多次发函要求城建公司组织相关职能部门进行竣工验收，城建公司从未向相关职能部门申请竣工验收，因此案涉项目至今未能取得竣工验收责任在于城建公司。综上所述，城建公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回城建公司的上诉，维持原判。 合水建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.城建公司向合水建筑公司返还工程保证金10000000元；2.城建公司向合水建筑公司支付工程保证金利息2331152.78元（利息以5000000元为基数，自2014年1月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年7月21日止；以5000000元为基数，自2014年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年7月21日止）；3.城建公司向合水建筑公司支付违约金10000000元；4.城建公司承担本案全部诉讼费。 城建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令合水建筑公司按某某岛D座、C座、商业楼宇及车库可分物业价值101006147元的中国人民银行计收逾期贷款利息的标准向城建公司计付至取得竣工验收备案证明文件之日的违约金（暂计至反诉之日为8000000元）；2.判令合水建筑公司立即将某某岛沿某某大道商业建筑一楼内的全部间墙拆除，恢复原状；3.合水建筑公司承担本案反诉费。 一审法院认定事实：2013年12月28日，城建公司与合水建筑公司签订《施工设计总承包合同书》，约定城建公司提供位于某某大道东01070341、01070669、01070324三块土地合计26.4亩，面积约17600平方米的建设用地土地，合水建筑公司负责投入本项目开发的工程设计和施工总承包所需的资金作为合作资本。合水建筑公司负责投资的工程项目具体为：地质勘察、规划和设计、土建投资和建设（含旧建筑物拆除和场地平整、新建地上和地下建筑物土建工程、给排水和消防设计与施工、防雷和电气工程、人防工程、电力（电房）工程、电梯工程、小区内的市政配套和园林绿化工程、管道煤气工程、通信和有线电视等弱电工程）。合水建筑公司负责建成后的销售和管理，负责小区物管处设施。销售部的设计和装修及样版房的装修费用由合水建筑公司垫付，并作为销售成本费用按双方所占的收益比例分摊。本工程项目拟定施工总工期为36个月，开工日期为取得本项目的施工许可证次日起计（报建和办理施工许可证均由合水建筑公司负责）。小区交付使用标准，商品房为毛坯房，需通过建设主管部门验收合格。各项配套设施均通过相关的主管部门验收合格。通水、通电，预留电话线、电视线、网线，预装煤气管道（至户外管道）。有完善的小区园林绿化建设。有完善的物业管理部及办公设施、售楼部及销售设施。本工程项目采用以建成的建筑物抵顶应付合水建筑公司的工程建设款项，并由合水建筑公司进行销售的方式进行结算。城建公司把本项目合作开发建设的商品房（包括：车位、车库、大街商铺、内街商铺、商住房、人防车位）的总建筑面积的69%（面积比例）作为工程款支付给合水建筑公司，抵顶工程开发总承包款。在抵顶上述工程款分配的建筑物时根据不同个栋号、座向、层高、不同的产品类型，遵循优劣搭配的原则按比例分配。所有楼宇由合水建筑公司组织策划和统一销售。策划和销售产生的费用按城建公司占31%，合水建筑公司占69%的比例双方各自承担。销售收入由城建公司预扣税费后，即按城建公司占31%，合水建筑公司占69%的比例预支销售收益。本开发项目合水建筑公司需向城建公司交付工程保证金10000000元，具体交付时间为本合作协议签订后10天内交付5000000元，本合作协议签订后3个月内再交付5000000元，两期合共10000000元。城建公司在收到合水建筑公司的工程保证金之日起按国有银行的同期贷款利率计算利息给合水建筑公司（不计算复息）。计算利息的截止日期为本协议的约定完工日期（即报建办理施工许可证后36个月），若工程超过约定工期交付的，城建公司不支付超期后的工程保证金利息。若出现合水建筑公司把工程总承包转让或中途停工、撤资等造成本工程烂尾的情形的，可认定为合水建筑公司违约，城建公司有权没收合水建筑公司交付的工程保证金10000000元及利息，同时合水建筑公司未完工的项目城建公司亦可以不作价没收。上述的工程款、材料款、工人工资由合水建筑公司负责并承担所引起的法律责任。若因城建公司原因致本项目不能如期推进、开发和销售的，可认定为城建公司违约，城建公司除退还合水建筑公司交付的工程保证金及利息外还需赔偿合水建筑公司违约金10000000元，同时赔偿合水建筑公司因城建公司违约而造成的所有损失，并由城建公司承担因此引起的相关法律责任。土建工程和相关的配套工程全部完工且通过验收、小区园林建设完善后，城建公司需即退还合水建筑公司工程保证金和利息。若城建公司不以现金方式退还，可以用商铺、商住房（配套车位或车房）以当时的销售价的95%作价抵偿至与应退合水建筑公司款项等额。抵偿的销售价为含税价，税费由城建公司承担。合同还约定其他权利义务。合同落款处城建公司在发包人处加盖公章，合水建筑公司在承包人处加盖公章。 2014年1月2日，合水建筑公司向城建公司支付5000000元工程保证金。2014年4月8日，合水建筑公司向城建公司支付5000000元工程保证金。 2014年5月14日，城建公司办理了案涉土地的土地使用权证【佛高国用（2014）第0xxx9号】。土地性质为住宅用地、商服用地，土地使用权人为城建公司，使用权面积为18470.18平方米。2015年1月7日，案涉土地用地项目某某花园取得建设用地规划许可证。2015年7月17日，某某花园A座、B座、D座住宅及邻近商铺、C座住宅、沿某某大道商业建筑、地面车库、门卫1、2、地下室取得建设工程规划许可证。2015年7月20日，上述工程取得建筑工程施工许可证，建设单位为城建公司。 2016年12月30日，某某花园A座住宅及邻近商铺取得竣工验收备案证明文件。2018年5月31日，某某花园B座住宅及邻近商铺取得竣工验收备案证明文件。 2018年1月6日，某某花园D座住宅主楼天面层梁板混凝土浇灌施工；2018年2月3日，某某花园C座住宅主楼天面层梁板混凝土浇灌施工；2018年5月11日，某某花园沿某某大道商业建筑、地面车库、地下室天面梁板混凝土浇灌施工；2018年5月28日，某某花园车库天面梁板混凝土浇灌施工。 2019年9月6日，合水建筑公司向城建公司发出《办理商品房预售许可证催告函》，提出某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑等工程已竣工，满足取得商品房预售许可证的条件，要求城建公司尽快启动预售工作，收到该函后十日内向主管部门申请办理商品房预售许可证。2019年9月10日，城建公司复函，定于2019年9月20日前到政府有关部门办理某某花园C、D座住宅楼和综合楼、其他商铺以及地下车库的商品房预售证，请合水建筑公司及时提供办理预售证的一切资料给城建公司**，并认为办理商品房预售许可证还未符合条件，首先没有商品房销售中心，未具备公示栏、公示枱、电脑等基本设施，要求合水建筑公司马上将销售中心装修好。2019年9月16日，合水建筑公司向城建公司发出《办理商品房预售许可证催告函（二）》，告知城建公司已将由合水建筑公司留存的材料整理好（其他办证所需材料如开发企业资质证书等由城建公司自行准备），并随同本函移交城建公司，销售所需设施、人员等将在取得商品房预售许可证后尽快配齐，希望城建公司按约定的时间尽快办理好商品房预售许可证。2019年9月23日，城建公司复函，提出商品房销售中心及有关设施是办理预售许可证的必备条件，希望双方各派人成立处理某某花园工作的领导小组协商处理。2019年9月29日，合水建筑公司向城建公司发出《办理商品房预售许可证催告函（三）》，合水建筑公司决定主导办理商品房预售许可证，但要求城建公司收到本函之日五日内将应由城建公司提供的材料提交给合水建筑公司。2019年10月14日，合水建筑公司向城建公司发出《办理商品房预售许可证催告函（四）》，告知城建公司销售中心已确定场地并装修完毕，再次将留存的办理预售许可证所需资料及《***住建局房产科关于办理预售许可证的条件细则》寄给城建公司，要求城建公司准备好全套办证材料，完成签署，在收到本函之日起五日内移交给合水建筑公司。并告知预售价格拟定为8000元-9000元每平方米。2019年10月15日，城建公司复函，认为合水建筑公司同意承担办理预售许可证责任，都要城建公司提交来函中的文件不妥，要求合水建筑公司在办理预售许可证前履行A、B座房产返还应付款项及延迟竣工的违约责任、赔偿损失。并要求组成联合组协商统一销售价格。 某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑至今尚未办理商品房预售许可证。诉讼中，合水建筑公司对城建公司提出某某花园未销售的C座、D座、商业楼宇及车库总价值325826280元没有异议。 一审法院认为，本案为房地产开发经营合同纠纷。涉案《施工设计总承包合同书》是合水建筑公司与城建公司双方在平等、自愿基础上签订的，城建公司具有房地产开发经营资质，合水建筑公司具有土木建筑工程资质，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，涉案《施工设计总承包合同书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于城建公司是否存在违约并返还保证金、利息及违约金问题。涉案某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑至今尚未办理预售许可证的原因，合水建筑公司与城建公司均称是对方原因导致，对方构成违约。双方在合同中约定，合水建筑公司负责投入本项目开发的工程设计和施工总承包所需的资金作为合作资本，所有楼宇由合水建筑公司组织策划和统一销售。销售收入由城建公司预扣税费后，即按城建公司占31%，合水建筑公司占69%的比例预支销售收益。《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。”城建公司于2019年9月10日复函定于2019年9月20日前到政府有关部门办理某某花园C座、D座住宅楼和综合楼、其他商铺以及地下车库的商品房预售证，可见，城建公司同意以预售方式对案涉商品房进行销售。但合水建筑公司能够进行预售的前提条件是预售的商品房取得商品房预售许可证。双方在合同中对办理预售许可证并无其他详细约定，根据上述法律规定，城建公司作为开发企业，向房地产管理部门申请预售许可为城建公司的义务。因此，某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑的商品房预售许可证应当由城建公司向房地产管理部门申请办理。即使合水建筑公司在双方的往来函件协商过程中，同意作为主导办理预售许可证，也不能免除城建公司向房地产管理部门申请办理的义务。《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。”《广东省商品房预售管理条例》第六条规定：“取得《商品房预售许可证》应当具备下列条件：（一）预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得土地使用权证书；（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；（五）三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层机构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程；（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户；（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权；（八）法律、法规规定的其他条件。”本案中，双方签订的合同已约定工期，至今已经过了签订时约定的工期，且合水建筑公司提供的证据6能够证实施工进度。合水建筑公司从2019年9月6日至2019年10月14日期间向城建公司发出四份书面函件，其内容均要求城建公司配合办理预售许可证，并附随办证相关资料。城建公司回复称案涉项目尚未满足办理预售许可证的条件，该理由并不符合前述法律规定。城建公司在庭审中表示同意提供办理预售许可证的必要资料，但至今仍未积极履行。合水建筑公司既然同意主导办理预售许可证，那么对办理预售许可证的具体事宜负有一定的义务。双方在此过程中应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，全面履行合同，实现互利共赢。但至今案涉某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑仍未办理商品房预售许可证，案涉商品房至今仍未进行销售，双方均具有过错。但城建公司作为申请商品房预售许可证的主体，应负主要责任，符合《施工设计总承包合同书》第十一条第5项约定的违约行为，城建公司应向合水建筑公司返还工程保证金10000000元及利息（以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月2日起计至2018年7月21日止；以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年4月8日起计至2018年7月21日止），合水建筑公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持；根据双方签订的《施工设计总承包合同书》的前述约定，城建公司除退还合水建筑公司交付的工程保证金及利息外还需支付合水建筑公司违约金10000000元。综合本案双方的过错程度、双方确认的未销售房产价值、合同履行后可获得利益等因素考虑，一审法院酌定城建公司向合水建筑公司支付违约金6000000元。合水建筑公司的该项诉讼请求过高部分，一审法院不予支持。 关于城建公司反诉请求合水建筑公司支付违约金问题。城建公司认为合水建筑公司应当在36个月内完工并通过主管部门验收，首先，根据双方签订的合同约定本工程项目拟定施工总工期为36个月，开工日期为取得本项目的施工许可证次日起计。合同并无约定36个月内须完工并通过主管部门验收；其次，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定，工程竣工验收由建设单位负责组织实施，城建公司作为案涉项目的建设单位，对工程竣工验收负有组织实施义务。城建公司认为合水建筑公司未在36个月内完工并通过主管部门验收违反合同约定，依据不足，城建公司请求合水建筑公司按某某岛D座、C座、商业楼宇及车库可分物业价值的中国人民银行计收逾期贷款利息标准支付至上述工程取得竣工验收备案证明文件之日的违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于城建公司反诉请求合水建筑公司拆除案涉工程某某大道商业楼宇一楼内的全部间墙、恢复原状问题。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第三条规定：“国务院住房和城乡建设主管部门负责全国房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收备案管理工作。县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程的竣工验收备案管理工作。”第八条规定：“备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。”《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”根据现场勘察及双方庭审中陈述，涉案工程某某大道商业楼宇一楼内的间墙已建成，至于案涉工程是否能够取得竣工验收备案证明文件或间墙是否需要拆除，属于建设行政主管部门对建设工程质量实施监督管理范畴，不属于本案审理范畴，且合水建筑公司在诉讼中表示，若相关部门在工程竣工验收时要求拆除间墙的，同意拆除。因此，对城建公司的该项反诉请求，一审法院在本案中不予处理。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、城建公司于判决发生法律效力之日起十日内返还工程保证金10000000元及利息（以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月2日起计至2018年7月21日止；以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年4月8日起计至2018年7月21日止）给合水建筑公司；二、城建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金6000000元给合水建筑公司；三、驳回合水建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回城建公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。本案本诉受理费153456元，减半收取76728元，财产保全费5000元，合计81728（合水建筑公司已预交），由合水建筑公司负担14639元，由城建公司负担67089元。城建公司负担的诉讼费67089元，由城建公司于支付第一、二判项确认的款项时一并支付给合水建筑公司，一审法院不再另行收退。本案反诉受理费67800元，减半收取33900元（城建公司已预交），由城建公司负担。 二审期间，城建公司向本院提交如下证据：1.《确认书》两份，拟证明城建公司严格遵守合同，提前支付销售所得给合水建筑公司；2.《集体人员来访人员登记表》一份、《关于要求支付工程款的函》一份、《授权委托书及付款计划》一份、《***》一份、《授权委托书》一份、《保证书》六份、《同意书》一份，拟证明合水建筑公司一直拖欠工人工资，造成项目建设停工，没有在约定期限内完成项目施工；3.《***》一份，拟证明截止2019年1月底，合水建筑公司负责的C、D座及商业楼宇尚未完工；4.《律师函及快递单》一份，拟证明合水建筑公司一直拒绝城建公司的合理要求；5.《测量报告书签收表》三份，拟证明合水建筑公司早已领取C座、D座住宅及相邻商铺、沿某某大道商业建筑、门卫1、门卫2的测量成果报告书；6.《佛山高明城建集团有限公司股东大会决议》《关于拟定某某花园C座、D座及商业建筑预售价格的通知》《顺丰快递存根》各一份，拟证明因双方一直未就涉案商品房的预售价格达成一致，城建公司无法在合水建筑公司提交的申报预售许可证相关材料上**；7.《会议通知及快递存根》一份，拟证明合水建筑公司在收到城建公司的预售价格通知后，电话通知城建公司，要求与城建公司的董事长面谈，城建公司向合水建筑公司发出会议通知后，因合水建筑公司的原因，本次会议召开不成；8.《关于协助办理水土保持方案报审手续的催告函》《行政许可审批申请表》《关于某某花园项目水土保持报告书编制费用情况说明》《某某花园项目水土保持方案报告书技术审查意见》《身份证复印件》《委托书》《委托授权证明书》《法定代表人身份证证明书》《委托授权书》《生产建设项目水土保持方案审批***》《律师函及快递单》各一份，拟证***花园水土保持方案由合水建筑公司负责办理，其提交相关材料给城建公司，要求城建公司**。城建公司发现材料存在诸多问题，要求合水建筑公司作出解释，但合水建筑公司不予理会；9.《佛山市***住房城乡建设和水利局文件》《会议通知及快递单》各一份，拟证明因合水建筑公司的原因，导致行政机关向城建公司发出通知，要求城建公司限期整改；10.《律师函及快递单》《通知及快递单》《法人授权委托证明书及文件签收回执》各一份，拟证明合水建筑公司对城建公司提出的合理要求，一直拒不配合；11.《会议通知及快递单》《关于会议通知的复函》各一份，拟证明城建公司不存在违约行为；12.《录音光盘》、《录音文字版及身份证复印件》各一份，拟证明合水建筑公司的法定代表人**1确认涉案项目未办理竣工验收，确存在需要整改的地方，且无法办理预售许可证；13.《佛山市高明建设（房产）管理局业务受理单及卷内备考表》《房屋面积测量成果报告书两份》《预售许可证审批及签收表》各一份，拟证明申报预售许可证必须提交包括《测量成果报告书》在内的19项文件，且A、B座预售许可证是由合水建筑公司办理的。 经质证，合水建筑公司对于证据1的真实性有异议，认为该证据不能证明合水建筑公司由于资金问题，导致工程项目出现延误或其他违约情形；对于证据2的真实性不予认可，认为在双方合作过程中，双方曾合意销售所得，项目停工是不存在的；对于证据3，认为不属于二审新证据，***中只承诺复工时间及协商开发项目，不带有强制或实质性内容；对证据4的真实性合法性无异议，对关联性及证明内容有异议；对证据5的质证意见与一审的质证意见一致；对证据6的真实性不予确认，认为该证据是城建公司恶意制作，且不属于形成于诉讼前的证据；对证据7的真实性合法性无异议，对证明内容有异议；对证据8、9的真实性无异议，但认为水土保持方案与本案诉争的办理预售许可证无关；对证据10的关联性不予认可，认为双方在诉争的案件在进入二审后，合水建筑公司仍积极地就合作项目所需的文件材料，尽自己努力进行垫资；对证据11，认为该组证据形成于一审判决后，城建公司所发出的会议通知，是其单方发出的会议通知，合水建筑公司是同意出席会议，但未承诺任何实质性问题。对证据12不予认可，认为该组证据的形成时间和提交时间均在二审开庭后，且该录音是在**1不知情的情况下录制的，不具有合法性；对证据13不予认可，认为该组证据无原件核对，无法确认真实性，且合水建筑公司协助办理预售许可证不等同于合水建筑公司为办证主体。 合水建筑公司未向本院提交新证据。 经审查，城建公司提交的证据1有原件核对并加盖合水建筑公司印章，合水建筑公司对其真实性有异议，但未申请笔迹或印章鉴定，也无其他相反证据予以反驳推翻，本院予以确认。证据2虽无原件核对，但有关证据加盖合水建筑公司印章，合水建筑公司亦未明确否认曾出具过上述加盖其公章的材料，以上材料可相互证实城建公司主张的其代合水建筑公司垫付有关工人工资，前期积极履行合同义务之事实，本院予以确认，对于合水建筑公司应否承担工程**之违约责任，本院结合其他事实再行确定。证据3有原件核对，与本案具有关联性，本院予以确认。证据4反映城建公司要求合水建筑公司返还操作密匙事宜，本院予以确认。证据5，合水建筑公司对其真实性予以认可，但其认为已返还有关测绘报告并无证据佐证，对该证据反映的事实本院予以确认。证据6有原件核对，合水建筑公司对此有异议，但未能提供相反证据予以反驳推翻，本院予以确认。证据7、8、9、10、11，合水建筑公司对其真实性无异议，本院予以确认。证据12发生于本案一审判决作出后，城建公司并无证据证明其与合水建筑公司协商过程中，其员工录音前向合水建筑公司法定代表人表明整个协商过程中将进行录音，故此对其合法性，本院不予确认。证据13反映涉案某某花园项目办理预售许可证需要的有关资料，以及该项目前期办理A座、B座预售许可证与合水建筑公司员工具有关联性，合水建筑公司不予认可，但未能提供相反证据予以推翻，且其提出的异议与其本案庭审中确认由其前期办理预售许可证之事实相悖，对其提出的异议，本院不予采纳。该组证据与本案具有关联性，本院予以确认。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明，涉案某某花园项目A座、B座预售许可证前期由合水建筑公司进行办理。2017年9月11日、2018年8月12日、2018年10月11日，合水建筑公司的工作人员***分别领取了涉案某某花园项目4座、3座、6座、5座、门卫1、门卫2《测量成果报告书》正副本。 合水建筑公司（经办人为***）于2017年12月1日出具《确认书》，确认收到城建公司的工程款50945685.44元，款项用于某某花园项目的工程建设使用。合水建筑公司（经办人为***）于2019年1月30日出具《确认书》确认在2016年5月至2017年5月从某某花园项目收到城建公司工程款50945686.44元，用于某某花园工程的材料款、民工工资、工程税金等工程费支出。 合水建筑公司施工期间，因欠付有关班组的工人工资，在2019年年初请求城建公司提前拨款支付工人工资，同时于2019年2月2日出具授权委托城建公司拨款4975489.83元。 2019年1月31日，合水建筑公司于向城建公司出具《***》，承诺某某花园在2019年2月24日前复工，协商《某某花园补充协议》时间为2019年3月1日前。 2019年11月29日，城建公司向合水建筑公司发律师函，要求其返还佛山市房地产市*信息系统操作密匙。 又查明，城建公司于2019年12月24日召开股东大会，就某某花园预售价进行表决后，于12月25日就该预售价通知合水建筑公司。 2019年12月24日，合水建筑公司就涉案工程水土保持方案报审手续问题向城建公司发函，要求城建公司对有关文件**。城建公司后于同年12月27日函复，提出涉案工程项目存在总投资、土建投资、项目完工日期与事实不符，项目的土方工程量未经建设单位核实，未委托佛山某某工程项目管理有限公司承接水土保持项目，也没有参与水土保持方案报告的技术审查会，也没有同意也没有受合水建筑公司委托代付水土保持方案中的工程款问题，要求合水建筑公司就上述问题进行解释，协商处理解决方案。 2020年1月7日，城建公司就涉案工程项目有关问题，通知合水建筑公司在同年1月10日面谈。 2020年3月30日，佛山市***住房城乡建设和水利局向城建公司出具通知，提及未收到城建公司任何关于水土保持方案的报审文件，要求城建公司立即停止违法行为，依法编制水土保持方案报审。城建公司后于2020年4月8日，就涉案工程水土保持方案问题，通知合水建筑公司在4月13日到某某花园城建公司办公室进行协商。合水建筑公司该日未到场后，城建公司于2020年4月20日再次致函合水建筑公司，并就有关问题作出声明，其后在21日，合水建筑公司授权员工到城建公司办理领取某某花园水土保持方案报告及相关材料。同年4月23日，城建公司就涉案工程C座、D座、商业建筑的验收及相关资料问题，通知合水建筑公司在4月27日召开会议，因合水建筑公司工作安排，未能在该日召开会议，提议在同年5月8日召开，其后双方在5月8日对有关问题进行了协商。 本院认为，本案为房地产开发经营合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理……”围绕城建公司的上诉请求，本院审查如下： 关于一审法院适用简易程序审理本案是否程序违法，应否发回重审问题。城建公司上诉主张本案本诉及反诉标的额合计超过3000万元,争议数额巨大,双方对于哪一方违约存在很大争议及分歧,一审法院适用简易程序进行审理属于程序违法,应发回重审。经审查，本院认为，本案主要争议在于涉案工程项目至今未办理预售许可证是否为城建公司原因所致，合水建筑公司施工完成的工程项目是否构成**，各方责任承担问题，该案当事人的有关权利义务关系明确，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”排除适用简易程序的范围，且一审庭审时法院已告知适用简易程序对本案审理后，各方亦未对此提出异议，城建公司现主张一审法院适用简易程序审理本案违法，要求将本案发回重审理据不足，本院不予支持。 关于涉案某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑等至今尚未办理预售许可证，城建公司是否构成违约，应否承担返还保证金及利息，计付违约金问题。涉案某某花园项目C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑至今尚未办理预售许可证，双方主要争议该问题系哪一方原因所致。城建公司上诉主张其未构成违约，主要事由为：合水建筑公司未依约完成全部项目施工并取得规划主管部门验收合格、未移交涉案工程《测量成果报告书》《住宅质量证书》《住宅使用说明书》等文件资料，双方未能就该楼盘的预售价达成一致，其将办证材料退还合水建筑公司并不构成拒绝配合办证及销售的违约行为，且前期办理预售许可证由合水建筑公司负责，可认定双方就办理预售许可证的工作达成一致，办证义务应合水建筑公司负责。合水建筑公司不予认可，认为城建公司为涉案某某花园项目的建设单位，办理预售许可证为其合同及法定义务，前期代为办理A、B座的预售许可证系出于双方友好合作关系，不视为剩余项目该项义务由其承担，有关办证资料城建公司也持有，其拒绝配合**也不着手办理应由其办理的办证材料，已构成违约，应承担违约责任。围绕涉案项目办理预售许可证条件主体及办证条件是否成就、城建公司是否构成违约问题，本院论析如下：针对办理预售许可证主体问题。本院认为，根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。”可知涉案某某花园项目C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑办理商品房预售许可证的主体为建设单位即城建公司，合水建筑公司在双方往来函件中，同意主导办理预售许可证，并不能免除城建公司该项义务承担。城建公司提出涉案项目A、B座前期由合水建筑公司办理预售许可证，可认定双方已达成上述项目也由合水建筑公司独自承担办理预售许可证之义务，对此未能举证证实，合水建筑公司亦不予认可。故此，城建公司上诉关于上述项目办证主体为合水建筑公司之意见理据不足，本院不予采纳。针对上述项目办理预售许可证条件是否成就问题。本院认为，根据《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。”《广东省商品房预售管理条例》第六条规定：“取得《商品房预售许可证》应当具备下列条件：（一）预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得土地使用权证书；（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；（五）三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层机构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程；（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户；（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权；（八）法律、法规规定的其他条件。”本案中，合水建筑公司向城建公司发函提请签署和提供办理预售许可证资料时，涉案工程已过了合同约定的工期，且根据合水建筑公司提交的《混泥土搅拌质量记录表》《混泥土抗压强度检测报告》，可反映上述建筑此时已具备办证条件。城建公司在函复合水建筑公司的文书中，认为涉案项目尚未满足办理预售许可证的条件，所提出的事由并不符合上述法律规定的情形。对于《测量成果报告书》等资料缺失问题，城建公司也未能举证证实其曾推进办理上述项目预售许可证之时，合水建筑公司拒绝移交《测量成果报告书》等资料，导致其办理预售许可证时未能通过房地产主管部门审核。城建公司提出的合水建筑公司未设置商品房销售中心问题，并非办理预售许可证必要条件，且在合水建筑公司解决该问题后，又提出返还应付款及违约责任等项异议，不履行办证义务。其现以该项事由作为其后续不履行办证义务之合法理由，本院不予采纳。城建公司另提出双方未能就该楼盘的预售价达成一致问题，城建公司经合水建筑公司2019年9月6日发函要求推进预售工作，并在2019年10月14日告知拟定预售价格后，城建公司收到函件后在合理期限内未对预售价提出异议，并及时召开股东大会谈论预售价格，直止一审庭审后才于2019年12月24日召开股东大会就预售价格进行表决，客观上已构成**。合水建筑公司从2019年9月6日至2019年10月14日期间向城建公司发出四份书面函件，其内容均要求城建公司配合办理预售许可证，并附随办证相关资料。如上述论析，涉案楼盘该时已具备法律规定的取得《商品房预售许可证》的条件，城建公司提出的上述事由不属于其拒绝承担办理预售许可证应负的合同义务。再者，城建公司在一审庭审中表示同意提供办理预售许可证的必要资料，亦未积极推进上述工作。基于上述事实，依据双方签订的《施工设计总承包合同书》中，约定“若因城建公司原因致本项目不能如期推进、开发和销售的，可认定为城建公司违约。”一审法院认定涉案某某花园项目C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑未及时办理商品房预售许可证，城建公司存在**，违反合同约定，应承担相应的违约责任并无不当，本院予以维持。针对城建公司应否退还保证金及计付利息问题，本院认为，双方签订的《施工设计总承包合同书》中，约定城建公司构成违约，除退还合水建筑公司交付的工程保证金及利息外还需赔偿合水建筑公司违约金10000000元，同时赔偿合水建筑公司因城建公司违约而造成的所有损失，并由城建公司承担因此引起的相关法律责任。城建公司经本院认定构成违约，一审法院基于上述合同约定，判令城建公司应向合水建筑公司返还工程保证金10000000元及利息（以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月2日起计至2018年7月21日止；以5000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年4月8日起计至2018年7月21日止）合理有据，本院予以维持。对于城建公司应否支付的违约金认定问题，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，合水建筑公司未能举证证明其因城建公司**推进上述项目所致的实际损失。而从案涉合同履约情况来看，合水建筑公司作为施工单位，履行合同过程中同意主导办理预售许可证，其对办理预售许可证的具体事宜负有一定的义务。涉案某某花园C座住宅、D座住宅及邻近商铺、沿某某大道商业建筑仍未办理商品房预售许可证，至今仍未进行销售，合水建筑公司对此亦具有一定过错。城建公司在前期推进涉案工程项目中，亦积极履行相应的合同义务，并代为垫付工人工资，其违约主观恶意程度小。城建公司上诉提出的一审法院关于其违约金认定过高，与其违约情节不符，具有理据，本院予以采纳，综合案涉合同履约情况、城建公司前期履约情况、本次办理预售许可证过程中的违约情节、主观过错程度、合水建筑公司因涉案项目**办理预售许可证资金占用情况等因素进行考量，本院对一审法院判令城建公司应支付的违约金金额予以调整，判令城建公司应向合水建筑公司支付为违约金为3000000元。城建公司上诉主张无需承担违约责任，本院不予支持。 关于城建公司要求合水建筑公司支付逾期完成涉案工程的违约金及拆除案涉工程某某大道商业楼宇一楼内的全部间墙、恢复原状问题。城建公司认为合水建筑公司未在36个月内完工并通过主管部门验收，其行为已构成违约，合水建筑公司应向其支付逾期完成涉案工程违约金。经审查，本院认为，双方签订的《施工设计总承包合同书》中，未对合水建筑公司逾期完成涉案工程违约金问题进行明确约定，仅约定涉案工程项目拟定总工期为36个月，如工程超过约定工期交付的，城建公司不支付超期后的保证金利息。城建公司作为涉案项目的建设单位，依据法律规定，对涉案工程负有组织验收义务，城建公司本案中提交的证据不足以证明涉案工程D座、C座、商业楼宇及车库至今未通过竣工验收系合水建筑公司原因所致，合水建筑公司拒绝配合其办理竣工验收备案手续，亦未能举证证明涉案工程存在合水建筑公司把工程总承包转让或中途停工、撤资等造成工程烂尾情形。城建公司诉请合水建筑公司按某某岛D座、C座、商业楼宇及车库可分物业价值的中国人民银行计收逾期贷款利息标准支付至上述工程取得竣工验收备案证明文件之日的违约金，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。针对涉案工程间墙拆除问题，根据一审法院现场勘查及双方庭审中的陈述，涉案工程某某大道商业楼宇一楼内的间墙已建成，涉案工程是否能够取得竣工验收备案证明文件或间墙是否需要拆除，建设行政主管部门并未作出认定，一审法院本案中不予处理并无不当，本院亦予维持。 至于诉讼费负担问题。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”本院对城建公司上诉提出的违约金过高意见予以采纳，与其二审提交的新证据具有关联性，而上述证据部分一审已存在。故此，对于一审各方诉讼费负担，本院不另调整。 综上，城建公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。本案因当事人提交新证据，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市***人民法院（2019）粤0608民初4407号民事判决第一项、第四项； 二、撤销广东省佛山市***人民法院（2019）粤0608民初4407号民事判决第三项； 三、变更广东省佛山市***人民法院（2019）粤0608民初4407号民事判决第二项为：上诉人佛山市高明城建集团有限公司应于本判决发生法律效力之日十日内向被上诉人佛山市高明合水建筑工程公司支付3000000元违约金； 四、驳回被上诉人佛山市高明合水建筑工程公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 本案一审案件本诉受理费、财产保全费、反诉受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费173456元，由上诉人佛山市高明城建集团有限公司负担142656元，由被上诉人佛山市高明合水建筑工程公司负担30800元。被上诉人佛山市高明合水建筑工程公司应负担的部分，于执行本判决时径付上诉人佛山市高明城建集团有限公司，本院不另收退。 本判决为终审判决。 审 判 长　　耿　翔 审 判 员　　翁丰好 审 判 员　　*** 二〇二〇年七月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***