***、君兆建设控股集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终19069号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月13日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 委托诉讼代理人：**，广东瑞科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：区诗韵，广东瑞科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：君兆建设控股集团有限公司（曾用名：广东君兆建设集团有限公司），住所地广东省广州市白云区三元里大道268、270、272、274号宏泰大厦2301（自编01-09**）。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1986年12月27日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 上诉人***因与被上诉人君兆建设控股集团有限公司（以下简称君兆公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初4064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回君兆公司的诉讼请求或发回一审法院重审；2.案件受理费由君兆公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.从发布招标公告时间、交投标文件起始时间和中标时间可知，***没有参与招投标事务。签订《建设工程施工总承包项目合同》时间为2019年1月15日，判决书认定为2019年1月17日错误。2.在2019年9月3日前都是***一个人签的委托付款***，没有**，此后因君兆公司没有支付工程款，导致本案纠纷。2020年4月30日的委托付款***是**个人擅自行为，***没有签字，君兆公司却认可，充分说明君兆公司和**已经擅自勾结，架空***，导致本案纠纷。一审认定**是根据***的意见出具委托付款***错误。二、一审适用法律错误。1.一审认定案涉《项目战略合作协议》是挂靠合同错误。错误如下：***没有参与招投标；***并不是履行君兆公司与建设单位签订的施工合同中的全部内容，从案涉协议中的付款方式和双方责任可以看出；结算是君兆公司委托监理单位计量，然后君兆公司收款审核后支付给***，***无权直接结算；君兆公司没有出借资质，而是通过人事任免并派遣项目经理和现场管理不构成规避国家法律、政策限制监管；劳动聘任书合法有效；税收是君兆公司负责扣缴不存在规避税收监管；《项目战略合作协议》经协商和重新任命已经解除，应依法结算支付工程款；即便认定《项目战略合作协议》性质无效，也不能全盘否定清算条款的效力。2.判决书中认定“该《项目战略合作协议》虽仅以***的名义签订……合伙事务的持续执行对外所产生的债权债务本质上为同一法律关系”错误。***与**并没有合伙协议，也没有向君兆公司提交合伙协议，**也不是《项目战略合作协议》签约人和相对人；***被解聘后未办理人、财、物和工程交接手续是君兆公司所为，***无奈；君兆公司不与***进行结算进而形成本案诉讼。3.一审没有支持***关于工程款本金和利息的诉请错误。《项目战略合作协议》是***和君兆公司签订，不论是解除还是无效，均应办理结算；***实际施工量已经建设单位和君兆公司授权的监理公司验收并办理了计量支付凭证确认，完全可以结算。三、《聘书》和《项目战略合作协议》内容和形式均不违反法律，合法有效。一审认定事实应遵从合同的相对性。四、《计量支付证书》合法有效，应予履行，***以此作为诉请议价或评估和计算支付拖欠工程款的事实清楚，证据合法。五、一审并未组织双方当事人对***实际完成的工程量以及***投入资金支付垫付款等证据进行委托评估，未查明事实，应改判或者发回重审。六、本案案由为建设工程施工合同纠纷，***和**之间是否存在“合伙纠纷”，在双方“合伙纠纷”未诉讼，未予立案的情况下，一审将此“合伙关系”与本案建设工程施工合同纠纷合并审理，程序违法。七、请求二审组成合议庭审理该案。综上，请求依法改判或发回重审。 君兆公司辩称，一、***认为一审认定事实错误，适用法律错误是没有事实依据的。二、***一审中主张2020年7月7日前的阶段性进度款，君兆公司已超额支付，不存在欠付的事实。案涉合同约定价款为8325124.93元，君兆公司收到进度款共计6315935.5元，***和**阶段性结算确认应向其支付进度款5674135.24元，事实上君兆公司已支付款项共计6609832.63元，其中***确认收款4143517.93元，**确认收款1530617.31元。三、监理所发《将军山消防站工程周报》只是形象进度，无法结算或鉴定准确的工程量或工程款，同时从周报可以看出***和**至今未能完成合同约定承包的工程。从**一审提交的微信聊天记录可知，***与**商量工程进度及申请进度款是依据其主观意愿而随意提交，不能反映真实的工程施工量。四、案涉工程至今未能通过竣工验收，更未投入使用，***主张支付结算工程款不符合民法典第七百九十三条规定，应驳回上诉，维持原判。 原审第三人**经本院依法传唤未到庭，无作答辩。 ***于2021年3月1日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判决君兆公司向***支付建设工程款共计1899464元；2.判决诉讼受理费由君兆公司承担。一审庭审中，***变更诉讼请求为：1.判决确认双方签订的项目战略合作协议于2020年7月7日解除；2.判决君兆公司向***支付解除建设工程款共计1906477.335元及判决君兆公司向***支付未付工程款利息自2020年8月3日起按照LPR利率至实际清偿之日止；3.判决本案保全费5000元由君兆公司承担；4.判决本案的诉讼受理费由君兆公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月下旬至2019年1月期间，***与第三人**商定以君兆公司名义共同投资参加将军山消防站建设工程施工总承包项目招投标，并就该项目施工许可证办理、施工方案、施工组织计划文件以及开工准备等进行了筹备。 君兆公司中标后，***与**就建设工程施工总承包合同条款修改进行协调。2019年1月17日，君兆公司（承包人）、广州市广园路建设公司（发包人）、广州市消防支队（项目业主）就案涉建筑工程签订《建设工程施工合同》约定，项目计划名称：将军山消防站，工程名称：将军山消防站建设工程施工总承包；工程地点：广州市黄埔区开发大道以东、广深沿江高速公路以南。规划红荔路以北、***路以西。工程内容：本项目为新建一幢地上4层（局部6层），建筑高度17米（局部21米），结构为钢筋混凝土框架结构的消防站，用地面积2711.4平方米，其他（自编号门岗）1幢，地上1层9平方米；总建筑面积2720.4平方米，包括建设消防综合楼、训练塔、室外工程及配套公用工程等。承包范围：招标人提供的招标文件、工程量清单、招标答疑文件、全套施工图设计、设计说明及补充说明(具体以招标人所发施工图纸为准)；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工、包工程相关报批手续，包招标范围内工程竣工验收通过、包移交、包结算的组织施工工作和资料整理等。综合单价包干、项目措施费包干。合同工期：开工日期计划2019年5月5日，具体日期以发包人发出的开工令为准。竣工日期2020年3月30日。合同总工期330日历天；工程质量标准要求符合《工程施工质量验收规范》标准，并达到合格（或以上）标准；合同价款：鉴于项目业主拟修建将军山消防站建设工程施工总承包，并通过2018年12月24日的中标通知书接受了承包商以暂定832.512493万元为本工程施工、完工和修补缺陷所做的投标；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定期限和方式办理合同价款支付及其按合同规定办理其他款项的支付；本工程项目业主广州市消防支队，对整个工程组织实施的工程建设过程、资金支付情况进行监督。广州市广园路建设公司受项目业主委托，作为本工程建设管理方，承担本合同工程建设管理工作；等。 ***与**在上述合同签署当日取得合同文本，其后进一步积极准备案涉工程施工的各项工作，包括购买建筑工程团体意外险、开工协调、预付款申请、履约保证金缴纳等。二人另于2019年2月18日商定用***尾号1437的建设银行卡作为项目用资银行账户，当时**在微信中向***表示：“用你的就行了，反正合同也你签”。此外，二人就案涉工程分别投入了启动资金。 2019年3月1日，君兆公司（甲方）与***（乙方）签订《项目战略合作协议》约定，甲方决定将所承接的将军山消防站建设工程施工总承包按照公司内部承包的方法给乙方承包进行施工，乙方同时履行甲方与建设单位签订的施工合同中的全部内容；一、承包方式：本工程采用公司内部承包，自负盈亏方法，由乙方自行组织人员施工、采购材料、向甲方交纳管理费的方式进行承包；该项目合同金额8325124.93元；履约保证金合同价10%由乙方预先垫付；项目经理锁定费用5500元/月，直到乙方提供的验收资料可以把该项目经理解锁为止；二、承包范围：***与建设单位签订的本工程施工合同中承诺的各项条款；均属乙方承包的范围，因此乙方系严格按照规定代表甲方与建设单位履行施工合同中各项条款；三、付款方式：甲方按照乙方每月所完成的工程量（需经建设单位、监理单位签证认可）向建设单位收取工程进度款（包括材料款、结算款),甲方待工程款到位后，应扣除企业所得税2.5%和管理费2%，另乙方需向甲方提供项目结算总造价的52%的材料增值税专用发票,该材料增值税专用发票与工程票产生的增值税及附加税差额部分需扣除；同时还需提供项目结算总造价不超过30%的劳务发票，并按实际金额支付普通材料发票；当月开工程发票后，无法在当月25日前提供相应的材料发票，则按开票金额的15%(不包括管理费和所得税)扣除逾期税额；竣工资料保证金为合同总造价的0.3%，竣工资料保证金待工程竣工验收合格并交齐竣工资料后，在没有出现违约和影响公司信誉的情况下，无息一次性退还给乙方；四、双方责任，甲方：负责与建设单位签订施工合同；负责委派工程项目经理，下达聘任书；负责向建设单位收取工程进度款（包括材料款，结算款）；负责检查、监督乙方对施工合同的履行情况，并协助乙方解决一些技术疑难问题；负责向乙方提供报建所需的本公司资料；乙方：需按要求对该项目进行报建或报监；意外保险，项目在开工5日前乙方必须购买好工程意外险，并向甲方扫描意外保险单后才能正式开工；保证工期，按照甲方与建设单位承诺的施工工期积极组织施工人员进场施工，按月向甲方上报进度计划，确保工期达到合同要求；保证质量达到合同要求合格标准；保证安全；工程进度汇报，乙方需按照甲方的汇报要求，每天在项目群内如实汇报进度；五、违约责任：甲方收到建设单位工程进度款后，不能按时拨付给乙方，造成乙方停工，影响工期，由甲方负责并承担损失；乙方不能履行甲方与建设单位签订施工合同中各项承诺条款及本合同中对工期、质量、安全的具体要求，要承担一切责任和经济损失；乙方需提供中标通知书，一整套竣工资料（包括开工报告、竣工验收报告、施工方案、施工组织设计、报审资料等）、项目清单等，若资料没有及时给到甲方，将扣留款项直到资料补齐为止；六、奖罚，***与建设单位在施工合同中签订奖罚承诺，均对乙方（有效、无效）；乙方在工程施工过程中，不能严格遵守国家的政策法令，法规，造成重大工程质量事故、安全事故和拖欠农民工工资，给企业的社会信誉带来重大影响，甲方要对乙方按工程总造价5-20%的罚款；等。 上述协议签订同日，君兆公司向***发放《聘书》，载明聘请***为君兆公司工程部员工，拟担任该***的将军山消防站建设工程施工总承包项目现场负责人，在聘期间自2019年3月1日至2022年3月1日止。君兆公司同时发布《人事任命通知》，载明任命***为案涉工程项目现场负责人，任命期限以签订合同后进场施工之日起至项目竣工验收通过为止。 此后，***与**继续共同组织案涉工程施工。根据二人之间的微信对话记录，二人共同协商决定施工过程中的具体事项，共同投入资金并对收支款及结算进行管理等。同时，二人均是案涉工程项目数个微信工作群（如“将军山2群”、“君兆联营项目汇报管理群”、“将军山财务”、“将军山消防站施工工作群”）的群成员，上述工作群中均另有君兆公司现场管理人员等。在微信工作群的沟通中，君兆公司工作人员同时就有关项目管理事务与***、**进行对接。***与**之间矛盾对项目的影响也是君兆公司工作人员***在工程监理例会中的报告内容。在2020年4月30日**根据***的意见向君兆公司出具的《委托付款***》中，明确记载有“***、**承建贵司中标的将军山消防站建设工程施工总承包工程项目……”的内容。 后***与**逐渐产生意见分歧。2020年5月20日，**向***提出:办理结算领款手续应有两人共同签名，款项入其中一人银行账户不合适。因二人的分歧对工程项目管理和施工建设进度产生影响，君兆公司介入进行协调。2020年6月16日，君兆公司工作人员和负责人召集**、***到该公司开会协商，二人在会上均表达退出意愿，表示后续不愿单独承接案涉工程，而应由对方继续负责。***向**发送具有解除双方共同投资合作关系内容的《股东协议》草稿，但**未对该协议发表意见。该协议草稿内容大致为：***将其持有君兆公司中标的案涉工程项目50%的股权转让给**（双方现共集资184万元），**将其持有佛山市业兴建筑工程有限公司中标的广州大学城第二冷站冷却塔整体更新改造之冷却塔水池及配套施工总承包项目50%的股权转让给***（双方现共集资118.9万元）；转让价格为**支付***32.55万元；转让股权后，***在君兆公司原享有的权利和应承担的义务转由**享有和承担，君兆公司案涉项目所有事情均与***无关；等。该日协商无果。2020年6月24日，***在微信中再次与**进行协商，但二人仍相互推诿。***向**表示：“这个只能您来接受，我全力配合，我真没搞过这样的项目，没办法弄”。**回复：“我接的话，之前亏了的就亏了，都要承担的”。***对此表示可以商量并愿意全力帮忙。**回复称“你接我也全力协助”。 因对二人矛盾协调无果，2020年7月3日，君兆公司向***与**及案涉工程项目部发送《关于对将军山消防站建设工程施工总承包项目部的工作联系函》，载明：该项目于2019年5月7日进场，合同工期为330日历天。公司工程部管理人员在项目施工期间进行多次巡检发现该项目部内部管理混乱，项目现场负责人***及**存在内部个人矛盾，导致该项目多次无故停工……此问题已多次要求现场立即整改，但一直无整改到位；经公司决定，限项目部于2020年7月4日前整改完毕并妥善解决其双方个人矛盾后书面回复公司……若限期内无整改回复，公司将强制解聘并更换该项目现场负责人***及**，但现场相关施工人员以及材料款项的安排由***及**先行妥善处理……前期因***与**的施工管理问题引起的亏损由其双方自行负责……；等。 但***对该联系函未给予回复。2020年7月4日，**书面回复君兆公司：该项目前期由于项目部的管理不当导致工期滞后，后期则由于其本人与***的内部原因，导致***对项目应订的材料、班组不予确认，不配合项目推进，更影响了项目的进展。其本人承诺若***不出面参与此后项目的管理，其愿意承担起该项目的施工管理任务，项目拨付的进度款由公司见证全部专款专用于本项目，将项目推进完成并合格验收交付业主使用。 2020年7月7日，君兆公司向***、**及案涉工程项目部发送《关于将军山消防站建设工程施工总承包项目部的工作回复函》，载明：公司于2020年7月3日下发了“关于对将军山消防站建设工程施工总承包项目部的工作联系函”并已告知到位，其中，现场管理人员**在限期内做出了书面回复并致公司，而***未做书面回复，根据上述函件内容及现场管理人员回复情况，公司决定即日起解除***将军山消防站建设工程项目现场负责人一职，并重新委任**为该项目现场负责人；项目前期因现场原施工管理问题引起的亏损由其双方（***、**）自行负责。 同日，君兆公司向***发放《解聘书》，载明因发现***在项目管理上不作为，因内部个人矛盾导致项目多次无故停工，项目内部管理混乱，严重延误项目进度，且在公司下发相关整改工作函件后未做书面回复，决定与***解除聘用关系，自2020年7月7日起生效。本案审理中，并无在案证据证明***与君兆公司之间进行了工作交接。庭审中，君兆公司确认解除***现场负责人后双方未进行结算，主张仅解除其管理职务的聘用，而未解除项目合作协议，故不存在结算问题。***与���兆公司均确认与对方之间并不存在劳动关系。 解聘***的同日，君兆公司向**发放《聘书》，聘请**为将军山消防站建设工程的现场负责人，在聘期间自2020年7月7日至2023年7月6日止。后**实际负责组织管理案涉工程施工工作至2020年底。庭审中，**述称，2020年11月25日业主、监理、施工方对工程进行初步验收，确认工程还差部分资料未齐全不能进行竣工验收，在此情况下**离场。君兆公司述称，**因发现后续需垫钱继续施工，但又不想继续亏损，故自2020年12月起就未再去工地履行管理职责，但并未收到**要退出的文件；此后直至目前均由君兆公司委派管理人员处理后续收尾工程；案涉工程目前没有通过竣工验收，初验中工程监理及业主方提出了大量整改项目，至今尚有百分之十的项目没有整改完毕，故工程并未交付亦未竣工验收、结算。 关于工程款的收支情况： 根据君兆公司提供的银行电子回单，君兆公司共收取案涉项目工程进度款6315935.50元，该款由广州市财政局国库支付分局自2019年7月23日至2020年10月13日共分七次支付，最后一笔金额为764750元。君兆公司向案涉项目业主广州市消防支队开具了等额增值税发票。 君兆公司主张已代***、**支付款项金额共计6609832.63元，其中5674135.24元经***或**对账签署共六张《广东君兆建设集团有限公司工程款付款单》确认，具体为：2019年7月24日的2791278.78元、2019年12月18日的406469.23元、2019年12月24日的327054.92元、2020年4月28日的618715元均由***签名，共计4143517.93元；2020年7月23日的853635.06元和2020年10月16日的676982.25元由**签名，共计1530617.31元。 君兆公司主张已实际支付的款项明细中，（一）属于经***确认的支出金额共为4367829.57元，其中包括：1、2019年3月至2020年5月支付给材料商款项共2625696.60元，君兆公司提供***签署的多份《委托付款***》、微信截图以及银行付款回单作为证据，***对其签名的《委托付款***》的真实性均予以确认，但主张其中六项付款共368827.10元均由其先向君兆公司工作人员**、***转款后，再由君兆公司对外支付，***就此提供的其建设银行尾号1437项目用资账户转账流水显示相应金额均能与君兆公司的对外付款形成对应关系；2、2019年3月至2020年1月支付劳务款及担保费共916297.67元。君兆公司提供***签署的两份《委托付款***》、微信截图及银行付款回单作证。但其中的担保费18000元是由***建设银行尾号1437项目用资账户向君兆公司工作人员**转账后君兆公司对外支付；***对其余劳务款的支付无异议；3、君兆公司通过其管理人员**、**、***向***建设银行尾号1437项目用资账户转账支付共366831.7元。***否认上述款项与本案的关联性，但对收款原因未做出合理解释及提交反驳证据。4、君兆公司自2019年7月至2020年5月转入工人工资专户共459003.6元，君兆公司提供明细账和银行付款回单证明该专户资金自2019年10月至2020年8月19日已作为工资发放完毕，其中7笔支出共9000元发生在***被解聘之后；君兆公司另提供微信聊天记录证明工资下发表和明细表已在微信群中向***等发送。（二）属于经**确认的支出金额共1705731.86元。其中包括：1、2020年4月至2020年12月支付给材料商款项共1031706.86元。2、2020年4月至2020年9月支付劳务款及检查费共674025元。以上全部1705731.86元款项的支付君兆公司均提供了**签名《委托付款***》以及相应金额银行付款回单作为证据证明。***对上述支出均不予认可。（三）君兆公司自行垫付款项共536271.2元。其中包括：1、2021年3月至2021年4月垫付材料款四笔共134691.20元。君兆公司主张该四笔款均为合同尾款，并提供***代表君兆公司与广州穗业混凝土有限公司于2019年6月签署的《商品砼购销协议》对其中的一笔10万元货款予以证明等。2、2021年1月至2021年4月向工地班组支付工人工资共401580元。君兆公司提供了班组人员手写文书材料及签名的***、银行回单作为证据。其中2021年1月25日及2月1日领取9笔共228300元的班组人员为***负责管理项目期间工人，君兆公司主张自解聘***后上述人员继续在案涉项目工程工作，君兆公司向其发放***拖欠的工资。***对上述536271.2元不予认可。 对于君兆公司主张已实际支付的上述（一）、（二）、（三）部分款项，除其中君兆公司自行向工地班组垫支的工人工资401580元外，第三人**对其余金额支付均认可其真实性并不持异议。 ***提起本案诉讼主张君兆公司对其担任案涉工程现场负责人期间（2019年3月-2020年7月7日）的工程量未予结算，诉请君兆公司向其支付拖欠工程款的依据主要在于经君兆公司和建设管理单位广州市广园路建设公司、监理单位广东省建筑工程监理有限公司共同签字**确认并出具的《计量支付证书》（2020年7月29日，第6次），该证书是由以君兆公司名义提出工程进度款支付申请并经项目建设管理单位和监理单位审批通过后所形成。支付证书载明：对承建单位所报2020年7月份《工程进度款支付申请书》，经监理公司将军山消防站建设工程项目监理部审核，承建单位本月完成工作量203.8450万元，开工至本月累计完成工作量730.8917万元。支付证书中以君兆公司名义提交的《工程进度款支付申请表》载明：7月工程进度203.8450万元、开工累计进度730.8917万元、已到账预付款216.5025万元（占合同价26%），已到账进度款338.61565万元（占合同价40.67%）；根据合同，本次申请支付工程进度款203.8450万元*80%-86.601万元（扣回40%预付款）=76.475万元（其中工程款65.00375万元，占本次进度款85%；建设领域工人工资款11.47125万元，占本次进度款15%）。建设管理单位和工程监理单位**确认的《工程款支付审批表》对上述申请表中该月工程进度、开工累计进度、已到账预付款和已到账进度款金额审核确认。庭审中，***确认其已实际收取的工程款为4143517.93元。根据填表日期为2020年4月28日且经***签名确认的《广东君兆建设集团有限公司工程款付款单》，已付工程款累计付款即为上述4143517.93元。***主张该已付金额与开工至2020年7月累计完成工作量之间的差额，并按约定比例标准扣除税费、管理费、企业所得税后即为其诉请拖欠的工程款金额。***在庭审中同时确认上述诉请金额仅依据合同所主张，其中包括其对外欠付的材料款和劳务费，但其欠付债务并不包含在君兆公司提供证据证明已完成支付的范围内。 上述事实有***提交的《项目战略合作协议》、《人事任命通知书》《聘书》、《解聘书》、《关于将军山消防站建设工程施工总承包项目部的工作回复函》、《计量支付证书》、微信聊天记录及银行流水等，君兆公司提交的《建设工程施工合同》、银行回单、发票、《广东君兆建设集团有限公司工程款付款单》、《委托付款***》、《***》、录音视听证据、《聘书》、《关于对将军山消防站建设工程施工总承包项目部的工作联系函》、《关于将军山消防站建设工程施工总承包项目工作联系函的回复》、银行交易明细、情况确认书、《劳动合同》、社保缴费证明、微信聊天记录等，第三人提交的微信聊天记录、银行账户交易明细以及当事人的当庭**等为证。 一审法院认为，本案是《中华人民共和国民法典》施行前发生并持续至民法典施行后的法律事实引起的建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典的规定。 ***与**商定以君兆公司名义共同投资参加将军山消防站建设工程施工总承包项目招投标，并就施工进行筹备；君兆公司中标及与发包方等签订《建设工程施工合同》后，***与君兆公司签订《项目战略合作协议》约定该案涉项目工程按公司内部承包、自负盈亏的方法由***自行组织人员、采购材料承包施工并履行君兆公司与建设单位签订的施工合同中的全部内容，君兆公司收取相应管理费。由上述过程以及《项目战略合作协议》权利义务内容可知，***与**从招投标开始到案涉《建设工程施工合同》的签订、履行直至预计中的结算，均实质性地主导工程项目运作的全过程，君兆公司仅主要履行资质出借及部分管理义务，且其与***以及**之间并不存在真实的劳动关系，该《项目战略合作协议》性质上应为挂靠合同。《建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，***、**作为不可能具备资质的自然人挂靠君兆公司从事建设工程施工活动构成规避国家法律、政策对建筑行业行为、税收等方面的限制和监管，是一种违法行为。***与君兆公司签订的案涉《项目战略合作协议》因违反上述效力性禁止性法律规定而无效。合同解除应以合同有效为前提，无效合同自不存在解除的条件，故***诉请解除该无效合同没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 该《项目战略合作协议》虽仅以***的名义签订，但事实上***与**就案涉工程施工活动共同投资、共同组织管理和实施，二人之间成立合伙关系。从工程施工过程中所产生的微信群聊证据、委托付款***以及二人与君兆公司的往来函件等来看，***与**自始即已向君兆公司表明了两人之间的合伙关系，君兆公司亦已实际上承认了两人共同执行合伙事务的事实。君兆公司虽在前期仅任命***为案涉工程现场负责人、而后期又改聘**为负责人，但在案涉《项目战略合作协议》无效、君兆公司对相对方合伙关系明知以及该合伙关系从未明确清算解除及交接的情况下，该现场负责人的变更并未实质性影响***、**与君兆公司之间就案涉工程施工建设活动所形成的挂靠与被挂靠关系。***被解聘后并未与君兆公司或**办理人、财、物的撤场及工程交接手续，而是仍由**在原施工基础上按照既有模式继续组织实施工程建设，即是对该事实的证明。从合伙关系的外部角度来说，自施工开始至2020年底，合伙事务的持续执行对外所产生的债权债务本质上为同一法律关系。 ***单独就其担任现场负责人期间即2019年3月至2020年7月7日的工程款提出诉请，一审法院认为，第一，基于上述对合伙事务的持续执行对外所产生的债权债务为同一法律关系的分析，***的诉请实质上是同一诉讼标的拆分后的部分请求。部分请求的成立建立在整体债权请求权的存在以及行使条件成就等基础之上。第二，君兆公司自项目业主收取工程进度款6315935.50元，***确认其已实际收取其中4143517.93元。根据君兆公司提交的相应证据，在**负责组织管理期间，上述进度款根据**安排继续用于案涉工程施工。在合伙事务持续执行且对外并未对债权债务进行整体结算、债权金额不明的情况下，***诉请对其中一段时间内的工程款进行结算与建设工程施工法律关系特征不符。特别是在挂靠合同无效的情况下，挂靠方与被挂靠方的各自损失衡量与确定更需根据双方过错程度、因果关系以及案涉工程建设工期、质量等因素进行整体判断。第三，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。第二款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。在案涉建设工程挂靠施工合同无效的情况下，***作为实际施工方请求参照合同约定折价补偿的前提是工程质量验收合格，案涉工程现尚未通过竣工验收，故工程款支付的前提条件尚未成就。故此，***关于工程款本金及利息的诉请缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2022年5月12日判决如下：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费21895元，保全费5000元由***负担。 二审期间，***向本院提交如下证据：1.微信聊天记录，拟证明（1）该项目在2020年5月29日至7月7日的施工情况，（2）***在2020年5月29日至7月3日期间内已完成的工作量及2020年7月3日至2020年7月31日的施工完成情况，君兆公司应据此评估结算并向***支付对应的工程款，（3）***在2020年7月3日前已施工的情况是各方确认的；2.招标公告、中标通知书，拟证明案涉工程的招标及开标的时间；3.2020年4月30日《委托付款***》、**与郭奕城的微信聊天记录，拟证明2020年4月30日委托付款***是**个人擅自行为，***并没有签字，但君兆公司却认可，这充分证明君兆公司与**在没有***同意的情况下擅自勾连，架空***导致本案纠纷。君兆公司质证后认为，证据1.2不属于新证据；2020年5月29日至7月31日将军山消防站的工程周报并不能真实客观的反映***准确的施工工程量，因为该周报仅是依据相关现场管理人目测的工程进度做的工程管理的通报行为，周报当中有很多项目表述完成量只有70%、85%，这也可以证明***没有完成合同的施工内容，事实上该项目至今也烂尾了，没有完工，更没有竣工验收和投入使用。对证据2的招标公告、中标通知书的真实性予以认可，但该证据与案件争议无关，向招标人进行投标的行为是君兆公司实施的，我们并没有说是***跟**去实施的，只是在招投标过程当中他们有参与、商量、筹备这个行为。 经二审审理，《建设工程施工合同》的签订时间是2019的1月15日，一审对此查明有误，本院予以纠正，其他查明事实无误，本院予以确认。 二审期间，***主张离场时有对施工完成的工作量进行确认，依据就是计量支付证书和周报。***确认一审期间并未主张对其实际完工的工程量进行评估。***确认与**之间就案涉项目是合作关系，且双方除案涉项目外还有多个项目也有合作。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对当事人提出的上诉请求进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是***主张案涉工程款的理据能否成立。本院对此评析如下： 其一，从***与君兆公司签订的《项目战略合作协议》内容可知，双方名为合作，实为***挂靠君兆公司承包案涉工程，故***与君兆公司之间为挂靠与被挂靠关系。因***个人不具备建筑工程施工资质，上述协议违反了相关法律规定，是无效合同。 其二，***与**是共同承包案涉工程的合伙人。尽管《项目战略合作协议》上只有***一人签名，但从***与**就案涉工程施工过程中的微信往来内容可知双方是合作承包案涉项目，二审期间***也确认双方是合作关系。故从外部关系上来看，不论是***还是**负责案涉工程施工事宜，均属于两者共同履行案涉工程的承包事项，应一体承担权利义务。 其三，***请求对其负责的2019年3月至2020年7月7日期间的案涉工程进行结算，但该期间只是***担任现场负责人，此后**接着担任现场负责人继续对案涉工程进行施工，故***仅主张案涉工程中的部分工程价款，既有违其和**共同承包案涉工程的客观事实，也客观上无法进行分开结算。 综上，一审考虑到案涉工程尚未施工完毕，双方并未对案涉工程进行交接结算，且***在一审期间并未就案涉工程的实际工程量提出鉴定，不予支持***请求给付案涉部分工程价款的主张，并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21895元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　民 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十一月十一日 书记员　肖　乔 ***