某某、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽08民终1426号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月25日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月2日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。

上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月29日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。

三上诉人的共同委托诉讼代理人：杨元卓，男，1941年8月16日出生，住福建省龙岩市新罗区。

被上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区东肖林业站，住所地龙岩市新罗区东肖镇菜园村东红东路43号，组织机构代码：F3569877-8。

负责人：黄寿永，站长。

委托诉讼代理人：陈健超，福建力涵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈吉芳，福建力涵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建靓景园林建设工程有限公司，住所地龙岩市新罗区曹溪街道下寮村51号(曹溪社区服务中心)六层603室，统一社会信用代码91350800683087466W。

法定代表人：黄超良，经理。

上诉人***、***、***因与被上诉人龙岩市新罗区东肖林业站(以下简称东肖林业站)、福建靓景园林建设工程有限公司(以下简称靓景园林公司)侵权责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4897号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、***上诉请求：1.请求撤销龙岩市新罗区人民法院作出的（2019）闽0802民初4897号民事判决。2.请求依法改判龙岩市新罗区东肖林业站、福建靓景园林建设工程有限公司对***、***、***的祖坟予以恢复原状，赔偿精神损害抚慰金10000元，共30000元。事实和理由：***、***系同胞兄弟，与***系同祖父堂兄弟关系。***、***、***的祖母陈四姑于1992年去世，安葬于龙岩市新罗区东肖镇联邦村南山老鼠岭。由于当时家庭经济困难，入葬后仅于砖碑石块砌筑坟头用以每年祭奠，悼念先祖世代相传。2017年清明节，***、***、***去扫墓时发现原有的坟墓因植树造林被毁，原貌全非，无从祭扫，随即要求东肖林业站实地勘察和恢复原状，赔偿损害，与此同时得知植树造林工程由靓景园林公司责任承包施工。由于坟场因机械施工改变了原有地形、地貌，无法准确确定祖母陈四姑遗骸的具体位置和经济赔偿，双方未能协商一致而形成诉讼。对于原审判决所作法律评断“三原告应提供证据证明陈四姑墓地的相关情况，虽然三原告提供部分现场照片，但照片体现的地块是否存在墓地以及墓地的现状、位置、面积，均无法识别、确认”，***、***、***认为：1.陈四姑的坟墓是砖碑，石砌而成已是客观事实，较之灰墓识别辨认唯有一年一祭时除去杂草才能还原供后人祭奠。2.东肖林业站根据龙岩经济技术开发区（高新园区）管理委员会龙经管委（2016）240号文件被指定为与施工监理单位共同负责项目施工管理工作之后，对施工范围山地内可能造成对墓地的影响（陈四姑墓地附近有灰墓）应当预见和采取保护措施，给所在周边村民以公示的形式告知公众，以便墓主采取必要的标识，防止墓地被毁。可是东肖林业站并不完全履行监管行为，无疑应当承担预见和应当预见的工作责任。对施工范围可能存在的墓地应予保护，并且在施工前予以公示。3.陈四姑的墓地当年祭扫之后相隔数月之久，杂草再生客观上形成识别困难。然而靓景园林公司在施工时使用机械作业，并且以阶梯分断平整场地，改变了原来的地形、地貌，兼之林业站不采取公示墓主配合保护，使之陈四姑的墓地被毁，并被植树覆盖。因此，靓景园林公司承担责任承包施工进场时同样应当预见有墓地的存在，况且在法庭上亦曾辩解说“要求施工作业人员不能毁墓”，可是在伐后荒山机械作业又如何发现和防止分散、零星的土墓？然而经***、***、***的要求，林业站的实地勘察，在双方通话录音中亦已表示有墓地的存在。显然陈四姑的墓地被毁既成事实。4.***、***、***于2017年清明扫墓时相隔造林施工也已数月之久，重生的杂草、数木又已覆盖，因此事实造成***、***、***亦难准确无误指认墓地具体的位置和现状，说明东肖林业站、靓景园林公司不尽监管施工和具体实施施工行为时对***、***、***所造成的损害结果，使之无从例举墓地被毁前的具体位置和原状。***、***、***举证不能的不利法律后果是东肖林业站、靓景园林公司实施行为所致，因此，应当承担行为的法律责任。综上，原审法院判决适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

东肖林业站辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回***、***、***的上诉请求。一、东肖林业站不存在侵权行为，***、***、***主张侵权证据不足。1.东肖林业站与施工监理单位共同负责项目各施工工序自查和年度自查，植树造林由东肖镇政府以合同形式发包给靓景园林公司，由该公司负责具体施工。因此，不存在东肖林业站损毁陈四姑坟墓的情形。2.本案没有证据证明陈四姑具体的安葬位置，坟地也没有墓碑等明显标识，即使是有植树造林的行为，也未发现有损坏陈四姑坟墓标识的痕迹，更没有损坏陈四姑遗骸的证据。二、***、***、***主张赔偿精神损害抚慰金各10000元，共计30000元没有事实和法律依据。本案不存在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任纠纷若干问题的解释》第三条规定的情形，***、***、***的上诉请求于法无据，不应得到支持。

***、***、***向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令龙岩市新罗区东肖林业站、福建靓景园林建设工程有限公司因植树造林毁损***、***、***的祖予以恢复原状。二、请求依法判决龙岩市新罗区东肖林业站、福建靓景园林建设工程有限公司赔偿***、***、***精神损害抚慰金各10000元，共计30000元。

一审法院认定事实：为深入贯彻落实《龙岩市人民政府关于印发龙岩中心城市环城森林景观美化（2016-2018）三年行动计划的通知》，2016年10月17日，龙岩经济技术开发区（龙岩高新区）管理委员会向东肖、红坊两镇人民政府印发了龙经管委（2016）240号文件，将三年行动计划的森林美化工作具体落实由东肖、红坊镇政府具体组织实施，所在镇林业站与施工监理单位共同负责项目各施工工序自查和年度自查，植树造林由被告靓景园林公司具体实施负责。2016年年底被告靓景园林公司开始植树造林，至2017年1月完工。2017年清明，原告***、***、***前往东肖镇联邦村南山老鼠岭祭拜其奶奶（陈四姑）时，发现周边已种植树木，墓地无法辨认，遂以墓地被毁坏与被告东肖林业站多次协调沟通，但均未达成一致意见。另查明，原告***、***、***系陈四姑孙子。陈四姑墓地为石头、土堆堆砌而成。

综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三原告主张奶奶陈四姑的墓地被毁坏，一审法院认为，三原告应提供证据证明陈四姑墓地的相关情况，虽然三原告提供部分现场照片，但照片体现的地块是否存在墓地以及墓地的现状、位置、面积，均无法识别、确认，而且经庭审询问，三原告对墓地的位置判断也只能是大概位置，并不清晰。并且墓地为石头、土堆堆砌而成，照片中均为土堆、杂草，即使如三原告陈述为墓地，亦无法确认该现状为人为破坏还是历史遗留的现状，因此，三原告对于墓地是否存在、是否被破坏均未提供充分证据证明，应由其承担举证不能的不利法律后果，三原告要求将墓地恢复原状及赔偿精神损失费的诉请无事实依据，一审法院依法予以驳回。据此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***、***、***的诉讼请求。一审案件受理费550元，减半收取为275元，由原告***、***、***负担。

本院二审期间，***、***、***、东肖林业站均未向本院提供新的证据。***、***、***对原审判决查明认定事实“陈四姑墓地为石头、土堆堆砌而成”有异议，其认为该事实应为“陈四姑坟头是由石头砌成的”。对原审判决查明认定的其他事实没有异议。东肖林业站对原审判决查明认定的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。

本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依此法律规定，具体到本案，东肖林业站为了三年行动计划的森林美化工作及落实龙经管委（2016）240号文件精神,由东肖林业站与施工监理单位共同负责植树造林项目各施工工序自查和年度自查，由靓景园林公司在涉案山场东肖镇联邦村南山老鼠岭进行植树造林。***、***、***在一、二审诉讼中主张靓景园林公司在植树造林过程中毁坏了其奶奶陈四姑的墓地，但就本案现有证据无法证明***、***、***的该事实主张，二审诉讼中，***、***、***亦认可目前其无法确认奶奶陈四姑墓地的具体位置。在目前二审诉讼中***、***、***仍不能充分举证证明确认其奶奶陈四姑墓地的具体位置、靓景园林公司毁坏了其奶奶陈四姑的墓地的情况下，原审判决驳回***、***、***诉讼请求的理由并无不当，本院予以认同。综上，***、***、***应承担举证不能的法律后果，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***、***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由***、***、***负担；一审案件受理费275元，按照一审判决计收。

本判决为终审判决。

审判长　吕　敏

审判员　谢　勇

审判员　刘彬辉

二〇一九年十一月十五日

法官助理陈聪聪

书记员陈倩