北京京佳世纪工贸有限公司二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终1306号

上诉人（原审原告）：北京京佳世纪工贸有限公司，住所地北京市通州区漷县工业开发区。

法定代表人：胡建斌，经理。

委托诉讼代理人：李晓婕，北京市佑天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京名基建设有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区三区188号。

法定代表人：吴锦炎，总经理。

委托诉讼代理人：蔡素丽，女，该公司员工。

上诉人北京京佳世纪工贸有限公司（以下简称京佳公司）因与被上诉人北京名基建设有限公司（以下简称名基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初7011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

京佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持京佳公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由名基公司承担。事实和理由：1.一审法院遗漏基本事实。名基公司的蔡会计于2020年6月28日与京佳公司胡总对账，称其账上显示欠京佳公司147508.6元，蔡会计认可该微信聊天记录真实性，但一审法院遗漏此基本事实。2.一审法院说理逻辑错误，违反司法解释规定。京佳公司撤回起诉的前提是名基公司出具《付款说明》，承诺付款，并且名基公司已经实际支付了部分款项，京佳公司主张名基公司继续履行付款义务有充分的事实及法律依据。根据《民事诉讼法》司法解释的规定，京佳公司撤诉后有权再次起诉名基公司。3.名基公司认可其与国都公司为挂靠关系，京佳公司作为实际施工人的合法权益应当受到保护。京佳公司作为弱势一方，为了国都公司与名基公司走账方便才进行的调解，是综合考虑三方利益而作出的行为。

名基公司辩称，同意一审判决，不同意京佳公司的上诉请求与理由。

京佳公司向一审法院起诉请求：1.判令名基公司对北京市房山区人民法院出具的（2018）京0111民初15901号民事调解书中国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）的工程欠款147508元承担连带责任；2.判令名基公司对上述欠款的逾期付款利息承担连带责任（按照中国人民银行同期贷款利率,自2018年10月23日起计算至实际支付之日止，暂计算至2021年3月10日为16643.15元）。

一审法院认定事实：2013年2月16日，国都公司（发包方、甲方）与京佳公司（承包方、乙方）与签订《外墙保温、涂料工程合同书》，约定由京佳公司承包长阳站7#地西城区定向安置房4#、6#、8#楼外墙保温、涂料工程。合同工期自2013年3月11日开工，2013年4月30日交工，工期为50日历天，合同暂估价为250万元。合同签订后，京佳公司按照约定完成了施工并交付使用。后，名基公司陆续向京佳公司支付了工程款250万元。因尚欠部分工程款未结清，京佳公司曾于2018年8月15日将国都公司及名基公司诉至法院。在该案审理过程中，名基公司于2018年10月18日向京佳公司出具《付款说明》一份，载明：国都建设（集团）有限公司欠北京京佳世纪工贸有限公司工程款292822.46元。此款由我司打款入国都建设（集团）有限公司账户后由国都建设（集团）有限公司转付给北京京佳世纪工贸有限公司，北京京佳世纪工贸有限公司收到此承诺后，向法院撤销对北京名基装饰的起诉。京佳公司于2018年10月23日向法院申请撤回对名基公司的起诉，并于同日与国都公司达成如下协议：一、国都建设（集团）有限公司向北京京佳世纪工贸有限公司给付工程款共计二十九万二千八百二十二元四角六分。分别于二〇一八年十月二十八日前给付七万五千三百一十三元八角四分；于二〇一八年十二月三十一日前给付二十一万七千五百零八元六角二分。二、双方其他无争议。法院于2018年10月23日作出（2018）京0111民初15901号民事调解书对上述协议予以确认。京佳公司称，在上述民事调解书生效后，仅收到工程款145314.46元，尚欠147508元，故京佳公司于2020年9月27日向法院申请强制执行，申请执行标的为147058元，执行到位0元。因国都公司名下暂无可供执行财产，法院于2020年11月17日作出（2020）京0111执5671号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。京佳公司遂于2021年4月28日提起本案诉讼，要求名基公司对国都公司欠付工程款147508元承担连带责任。

本案诉讼中，名基公司认可自己是案涉工程实际的发包方，称其与国都公司系合作关系，工程款实际也是由名基公司支付。名基公司亦认可在（2018）京0111民初15901号民事调解书作出之前，向京佳公司出具了《付款说明》，欠付京佳公司的工程款金额为292822.46元，但主张欠付的工程款均已转账支付给国都公司。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，从案涉施工合同的签订来看，合同系由国都公司与京佳公司签订，但从合同的履行情况来看，名基公司认可其为案涉工程实际发包方，且在第一次起诉之前京佳公司已收到的250万元工程款均系名基公司直接向京佳公司转账支付。其次，在（2018）京0111民初15901号案件中，京佳公司同时起诉了国都公司及名基公司，且在达成最终调解协议前，名基公司向京佳公司出具的《付款说明》中也向其表明了名基公司是案涉工程款给付义务主体的身份。以上均说明京佳公司对于案涉合同的实际相对方及实际承担工程款给付义务的主体为名基公司是明知的。而在此情形下，京佳公司选择撤回对名基公司的起诉、仅向国都公司主张权利，并最终与国都公司达成调解协议的行为，已经对自己的权利作出了相应处分，法院也据此作出（2018）京0111民初15901号民事调解书对相应权利义务及责任承担问题予以确认。现京佳公司因该民事调解书确认的给付金额未足额履行的问题，要求名基公司对前述调解书中确定的应由国都公司履行的工程款给付义务承担连带责任，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回北京京佳世纪工贸有限公司诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院另行查明，北京名基装饰工程有限公司于2021年9月22日经北京市怀柔区市场监督管理局核准，名称变更为北京名基建设有限公司。

本院认为，综合双方诉辩意见，本案主要争议有二：一、名基公司是否已将案涉剩余工程款147508元支付给国都公司。二、名基公司是否应对案涉剩余工程款承担连带责任。

关于争议一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，名基公司应当举证证明其已将全部工程款给付给国都公司，名基公司为此向法院提交了转账明细，但转账金额、转账日期均不能对应案涉工程款，名基公司亦自认与国都公司存在多个项目往来，国都公司欠其工程款。基于此，名基公司之举证未能达到高度盖然性的标准，应当承担举证不利的后果。

关于争议二，名基公司向京佳公司出具的《付款说明》中载明“此款由我司打款入国都建设（集团）有限公司账户后由国都建设（集团）有限公司转付给北京京佳世纪工贸有限公司，北京京佳世纪工贸有限公司收到此承诺后，向法院撤销对北京名基装饰的起诉”。由此可以看出，名基公司自认是案涉工程款的实际付款人，京佳公司基于此承诺撤回对名基公司的起诉，并非放弃向名基公司主张权利，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。名基公司系案涉工程的实际发包人，其自愿向实际施工人京佳公司作出付款承诺，应当按照约定履行义务。现名基公司未能证明已足额支付案涉工程款，京佳公司要求其承担连带责任，于法有据，本院予以支持。关于逾期付款利息一节，京佳公司起诉请求自2018年10月23日起计算逾期付款利息，该时间早于国都公司与京佳公司在民事调解书中约定的付款时间，且该诉讼请求缺乏合同依据，亦不符合相关法律规定，本院不予支持。

综上所述，京佳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市房山区人民法院（2021）京0111民初7011号民事判决；

二、北京名基建设有限公司对北京市房山区人民法院作出的（2018）京0111民初15901号民事调解书中国都建设（集团）有限公司的工程欠款147508元承担连带责任；

三、驳回北京京佳世纪工贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1792元，由北京名基建设有限公司负担1625元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；由北京京佳世纪工贸有限公司负担167元（已交纳）。

二审案件受理费3584元，由北京名基建设有限公司负担3250元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京京佳世纪工贸有限公司负担334元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琨

审 判 员　　周梦峰

审 判 员　　李　淼

二〇二二年四月十五日

法官助理　　吴京竞

书 记 员　　宋雨晴