盈江县宏林贸易有限公司、盈江县振盈建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云31民终442号

上诉人（原审被告、反诉原告）：盈江县宏林贸易有限公司。

法定代表人：李仕禄，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：和丽，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审原告、反诉被告）：盈江县振盈建筑工程有限责任公司。

法定代表人：杨洪祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张加发，男，汉族，1971年10月13日生，盈江县振盈建筑工程有限责任公司项目经理。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨文锁，云南圣锦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人盈江县宏林贸易有限公司（以下简称宏林公司）、上诉人盈江县振盈建筑工程有限责任公司（以下简称振盈公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服盈江县人民法院(2018)云3123民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

宏林公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人振盈公司的诉讼请求，支持其一审反诉请求；二、由被上诉人振盈公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，判决不公。本诉部分：1.一审认定2017年3月16日双方签订的《建设工程施工合同》不属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，认定合同有效错误；2.一审以鉴定意见确定的工程造价2,184,052.87元认定案涉工程款，并据此判令其还应支付振盈公司工程款1,984,052.87元及利息，认定事实错误。反诉部分：一审认定振盈公司在合同约定的工期内完成施工后，其增加了附属工程，双方在合同专用条款部分约定设计变更和工程量增加顺延工期，但对于附属工程的施工时间及工期顺延双方未作出新的约定，其主张的工期延误违约金无事实依据，认定事实错误。

振盈公司口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

振盈公司上诉请求：一、请求二审对鉴定费负担问题进行改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人宏林公司承担。事实和理由：其主张的工程欠款金额为2,726,441.42元，一审法院支持2,184,052.87元，即支持了其80%的诉请，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，其只应按20%的败诉比例负担鉴定费。一审确定的鉴定费承担比例错误，请求改判其承担20%的鉴定费18,000元，由被上诉人宏林公司承担其余72,000元。

宏林公司口头答辩称，鉴定费的处理原则不同于诉讼费用，按照《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，振盈公司向其主张工程款，举证责任在于振盈公司，由此产生的鉴定费也应当由振盈公司承担，请求驳回振盈公司的上诉请求。

振盈公司向一审法院起诉请求：一、判令宏林公司支付其工程款2,726,441.42元，并支付自2018年1月11日起按年利率6%计算至款项付清为止的利息；二、本案诉讼费由宏林公司承担。

宏林公司向一审法院反诉请求：一、判令振盈公司向其支付工期延误违约金（按每天100元计算，自2017年5月21日起至工程实际竣工验收之日止，暂计算至2018年6月19日为39,400元）；二、反诉诉讼费由振盈公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月16日，振盈公司与宏林公司签订《建设工程施工合同》，约定由振盈公司承建宏林公司开发的盈江县宏林机动车安全技术检测站综合开发项目（钢架房基础），承包范围为依据设计施工图纸中所属基础分部工程，合同价款377,626元，合同工期自2017年3月20日至2017年5月20日。合同还对双方工作内容、工期延误、工程款拨付、违约责任等进行了明确约定。上述工程于2017年3月20日开工，4月10日宏林公司支付工程进度款200,000元。钢架房基础完工后，宏林公司增加了附属工程，振盈公司至2017年年底完工，宏林公司于2018年年初开始使用。工程完工后，振盈公司向宏林公司发送了竣工结算资料，双方一直未进行结算，宏林公司亦未支付工程款。振盈公司认为宏林公司迟迟不予结算的行为已构成违约，应视为宏林公司对其所作竣工结算资料的认可，诉至法院。宏林公司以振盈公司未按合同约定的日期完工，工程至今未验收已构成约，给其造成巨大经济损失为由，提出反诉请求。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。

本诉部分：一、关于双方于2017年3月16日订立的《建设工程施工合同》是否为无效合同的问题。案涉合同系双方在平等、自愿基础上签订，系双方的真实意思表示，并加盖了公司的印章，合同履行过程中均是以振盈公司的名义施工。张加发提交的经盈江县劳动和社会保障局登记备案的云南省劳动合同书及云南省住房和城乡建设厅颁发的二级建造师注册证证实，张加发与振盈公司存在劳动合同关系，系公司的项目经理，属于建筑工程专业的二级建造师，故本案合同不属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，合同有效，宏林公司的答辩意见不予采纳。

二、关于宏林公司应否支付振盈公司2,726,441.42元工程款，并支付自2018年1月11日起按年利率6%计算至款项付清为止的利息问题。振盈公司提供竣工结算资料后，双方未进行工程结算，合同专用条款部分并未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件。诉讼过程中，振盈公司申请对案涉工程进行造价鉴定，并认可鉴定意见确定的造价2,184,052.87元，故扣除宏林公司已支付的200,000元，宏林公司还应支付工程款1,984,052.87元，对振盈公司的此项诉请在1,984,052.87元内予以支持。关于利息的计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计息。对于合同内的工程，双方约定剩余的30%合同款待工程竣工验收合格后30日内付清，因施工过程中增加了附属工程，双方对此部分的付款时间未作约定，对所有工程也未进行竣工验收，但双方认可案涉工程已交付使用，振盈公司未能举证证实宏林公司开始使用的时间，宏林公司认可2018年3月底开始使用，故将2018年4月1日视为应付款时间。综上，宏林公司应向振盈公司支付以1,984,052.87元为本金，按年利率4.35%计算自2018年4月1日起至款项付清为止的利息，对振盈公司的此项诉请予以部分支持。

振盈公司在诉讼中申请司法鉴定产生的鉴定费90,000元，振盈公司已支付给司法鉴定中心，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的谁主张、谁负担的原则，合同约定部分的价款属宏林公司的举证责任，附属工程部分的造价属振盈公司的举证责任，故将鉴定费的承担划分为振盈公司负担74,440元，宏林公司负担15,560元。

反诉部分：关于振盈公司应否向宏林公司支付工期延误违约金（按每天100元计算，自2017年5月21日起至工程实际竣工验收之日止）的问题。振盈公司在合同约定的工期内完成合同内工程后，宏林公司增加了附属工程，双方在合同专用条款部分约定设计变更和工程量增加顺延工期，而对于附属工程的施工时间及工期顺延事宜双方未作出新的约定，宏林公司的此项诉请无事实依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：本诉部分：由宏林公司在本判决生效后十五日内支付振盈公司工程款1,984,052.87元，并以1,984,052.87元为基数，按年利率4.35%计付自2018年4月1日起至款项付清之日止的利息。反诉部分：驳回宏林公司的反诉请求。

二审中，上诉人宏林公司认为一审在认定事实与评判部分对其使用案涉工程的时间表述矛盾，另对工程完工后振盈公司向其发送竣工结算资料的事实有异议，对其余事实无异议；上诉人振盈公司对一审认定事实无异议。对双方当事人无异议的一审认定事实，本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》是否有效；二、案涉工程造价如何确定，宏林公司应否支付振盈公司工程款1,984,052.87元及相应利息；三、振盈公司应否支付宏林公司工期延误违约金，数额如何确定。

上诉人宏林公司围绕争议焦点，提交以下证据：

1.工程材料款单据14份，欲证实其购买案涉工程材料款支出266,444.50元，该款应当从工程总价款中扣减；

2．云南春城司法鉴定中心云春鉴（2019）建鉴字第178号鉴定报告，欲证实该报告中临时通道的造价119,083.82元，与本案177号鉴定报告中地坪等的造价919,024.46元重复计算，临时通道造价119,083.82元应当从本案工程造价中扣减；

3．盈江县人民法院(2018)云3123民初393号民事判决及云南盈汇建筑公司提交的六组证据，欲证实张加发在涉案工程施工的同一时期还挂靠云南盈汇公司，借用盈汇公司名义承揽工程，本案合同无效。

上诉人振盈公司围绕争议焦点，提交以下证据：

1.情况说明一份，欲证实177号和178号两份鉴定意见涉及的是不同的施工便道，不存在重复计算的情况。

振盈公司另对一审时其提交的证据4即微信截屏及光盘进行补充说明，欲证实宏林公司收到其递交的竣工结算资料及结算报告后，未在28日内进行核实，经多次催促仍拒绝结算，其行为已构成违约，应视为认可结算报告，应按结算报告支付剩余工程款。

经质证，上诉人振盈公司认为宏林公司提交的证据1并非二审新证据，对证据的三性及证明观点均不予认可；对证据2的三性无异议，但对证明内容不认可；对证据3的真实、合法性无异议，但对关联性及证明内容不认可。上诉人宏林公司认为振盈公司提交的证据1系单方制作，与客观事实不符，对证据的三性及证明内容均不认可；对一审证据4的真实、合法性无异议，但对关联性及证明内容不认可。

二审过程中，上诉人宏林公司主张其购买材料的价款266,444.50元应从云南春城司法鉴定中心云春鉴（2019）建鉴字第177号《司法鉴定意见书》确定的工程造价中扣除，申请进行补充鉴定，本院予以准许。另对双方当事人争议的云春鉴（2019）建鉴字第177、178号《司法鉴定意见书》是否存在重复评估工程款，地坪、气压管道安装价款919,024.46元中是否包含临时通道价款119,083.82元的问题，本院委托云南春城司法鉴定中心进行补充鉴定。

2019年10月16日，云南春城司法鉴定中心作出《回复函》，明确：1.云春鉴（2019）建鉴字第177、178号《司法鉴定意见书》不存在重复评估工程款的情况，地坪、气压管道安装价款919,024.46元中不包含临时通道价款119,083.82元；2.上诉人宏林公司二审提交的14份单据在鉴定前未出示提交，应进行质证以明确是否可以作为鉴定资料使用。2019年12月10日，云南春城司法鉴定中心针对本院补充调查的《工程量现场签证表》、《分部分项工程清单与计价表》中综合单价中是否包含材料价作出《回复函》，明确工程量来源于签证表中的合计数量，综合单价139.67元包含人工费、材料费和机械费。

经质证，上诉人宏林公司对云南春城司法鉴定中心2019年10月16日《回复函》有异议，认为地坪、气压管道安装与临时通道价款系重复计算；认为2019年12月10日《回复函》可以证明，其二审提交的266,444.50元材料款应予扣除。

上诉人振盈公司对云南春城司法鉴定中心2019年10月16日《回复函》第1项不持异议，认为宏林公司提交的14份单据系逾期举证，其中PVC排水管及消防管属于其包工包料的范围，但其已提交其购买上述材料的单据予以证实，宏林公司提交的部分单据无购买日期，管材规格、单位亦不符合行业惯例，管材品牌与其实际使用的品牌不符，两份单据系伪造；电力管及瓷砖确系由宏林公司提供，其根据工程签证表的记载仅主张人工及辅材、机械费支出，不包含主材价款；除上述两项外，其他费用均不在其承包施工范围内，对所有其余单据均不认可。另认为2019年12月10日《回复函》的内容虽然客观，但对材料费的表述不够严谨、准确，综合单价139.67元仅指辅助材料费用，不包含主材费用。

本院认为，上诉人宏林公司提交的证据1并非二审新证据，其逾期提交证据的理由不成立，且证据形式不规范，异地采购材料不符合常理，部分单据与双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第28条的约定不符，本院不予采信；证据2的三性双方无异议，本院予以采信，但不能证实上诉人宏林公司的主张；证据3的真实、合法性双方无异议，本院予以采信，但不能证实上诉人宏林公司的主张。

上诉人振盈公司提交的证据1系其单方制作，上诉人宏林公司有异议，本院不予采信；原审证据4的真实、合法性双方无异议，本院予以确认，但不能证实上诉人振盈公司的主张。

2019年10月16日、2019年12月10日云南春城司法鉴定中心作出的《回复函》本院予以采信。

另查明，宏林公司一审时自认其使用案涉工程项目的时间为2018年3月底，一审认定为2018年年初，本院予以纠正。二审查明其余事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于案涉《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。2017年3月16日双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人宏林公司主张张加发借用盈汇公司名义承揽工程，本案合同无效的证据不足，本院不予支持。

关于案涉工程造价如何确定，宏林公司应否支付振盈公司工程款1,984,052.87元及相应利息的问题。云南春城司法鉴定中心云春鉴（2019）建鉴字第177号《司法鉴定意见书》鉴定依据及鉴定程序合法，一审采信该证据，认定案涉工程造价为2,184,052.87元，扣除宏林公司已支付的200,000元，宏林公司还应支付工程款1,984,052.87元并无不当。宏林公司认为部分工程重复计价的主张没有证据予以证实，本院不予支持。宏林公司主张其购买案涉工程材料支出266,444.50元，因其逾期提交证据的理由不成立，其主张鉴定的工程总造价中包含主材价款的证据不足，对其主张扣减工程款的诉请，本院不予支持。

关于振盈公司应否支付宏林公司工期延误违约金，数额如何确定的问题。双方签订的《建设工程施工合同》仅约定钢架房基础的施工工期，宏林公司不能举证证实对后期增加的附属工程双方存在工期延误应承担违约责任的约定，宏林公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于涉案的鉴定费如何负担的问题。鉴定费属于《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用范围。《诉讼费用交纳办法》第四十三条第一款规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”振盈公司以鉴定费负担问题提起上诉无法律依据。但鉴于一审以举证责任确定鉴定费的负担与《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定不符，本院依法确定振盈公司承担其败诉部分的鉴定费90,000×20%＝18,000元，宏林公司承担振盈公司胜诉部分的鉴定费72,000元。

综上所述，宏林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；振盈公司提出的鉴定费负担问题本院依法重新确定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本、反诉案件受理费按照一审判决负担；一审鉴定费90,000元，由上诉人盈江县宏林贸易有限公司负担72,000元，上诉人盈江县振盈建筑工程有限责任公司负担18,000元。二审案件受理费30,660元，由上诉人盈江县宏林贸易有限公司负担28,610元，上诉人盈江县振盈建筑工程有限责任公司负担2,050元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向盈江县人民法院申请执行。

审判长　高　立

审判员　包　洋

审判员　王　军

二〇一九年十二月二十七日

书记员　梁其满