盈江县振盈建筑工程有限责任公司、某某晶凯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)云31民终145号

上诉人（一审原告、反诉被告）：盈江县振盈建筑工程有限责任公司，住所地云南省***盈江县平原镇振兴路19号，统一社会信用代码915331232191401200。

法定代表人：杨洪祥，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李泽荣，男，1966年6月24日生，汉族，住址云南省***盈江县，系盈江县振盈建筑工程有限责任公司项目经理，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：董诗强，云南清诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人（一审被告、反诉原告）：***晶凯房地产开发有限公司，住所地云南省***盈江县××镇××路勐町商住楼Ａ-2号，统一社会信用代码9153312356622584ＸＬ。

法定代表人：张文忠，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李远，云南天之泰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人盈江县振盈建筑工程有限责任公司（以下简称：振盈公司）与上诉人***晶凯房地产开发有限公司（以下简称：晶凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2021）云3123民初146号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案后，于2022年5月7日依法组成合议庭通过信息网络平台在线公开开庭审理了本案，上诉人振盈公司的委托诉讼代理人李泽荣、董诗强，上诉人晶凯公司的委托诉讼代理人李远均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人振盈公司上诉请求：一、维持一审本诉判决的第一项；二、撤销一审本诉判决的第二项；三、判令晶凯公司支付增加孔雀顶装饰的工程款99,000元；四、判令晶凯公司支付拖欠工程款利息468,146.81元；五、判令晶凯公司支付违约金1,825,229.54元；六、本案一、二审诉讼费全部由晶凯公司承担。事实及理由：2013年晶凯公司将勐町商住楼土建工程承包给振盈公司，双方于2013年8月18日签订《建设工程施工合同》，合同第33.3条、第35.1条对利息及违约金进行了明确约定。合同签订后，振盈公司按时按质完成了合同内以及合同外的工程项目。合同内的工程款为5,650,000元，合同外的工程款814,803.3元，另外新增了七个孔雀装饰项目工程款99,000元，但一审对工程款99,000元不予支持。振盈公司认为，孔雀装饰项目工程已实际施工，任何人都否定不了，所以，晶凯公司欠振盈公司的工程款总计为1,126,803.3元。2014年12月2日，振盈公司把结算书交给了晶凯公司，然而晶凯公司一直将剩余工程款拖欠，振盈公司才依法起诉维权。

晶凯公司针对振盈公司的上诉答辩称，一、对于振盈公司二审提出的诉请已超出其一审诉请范围，晶凯公司不同意在二审阶段一并审理。二、应驳回振盈公司本诉部分的审理，一审法院对于工程款支付违约金部分的认定事实清楚，判决正确。三、对于增加工程的工程款部分，结合现行法律规定，合同增加的部分一般都是以签证的形式来证实，而本案中，振盈公司没有任何书面材料来证实增加部分的工程量。四、对于工程款利息的问题，晶凯公司认为合同约定的付款方式并未成就，首先，对于抵款部分，双方没有达成一致，其次，振盈公司并没有在合同约定时间提交结算报告，并且晶凯公司收到结算报告后提出了异议，所以，付款条件未成就。对于违约金的问题，因为付款条件未成就，因此，违约金也不应支付。请法庭注意，一审时，振盈公司并未主张利息，在二审又来主张利息，不符合法律规定，二审法院不应进行审理。

上诉人晶凯公司上诉请求：一、撤销一审判决反诉部分内容，改判振盈公司向晶凯公司支付违约金1,190,000元；二、本案一审、二审诉讼费由振盈公司承担。事实和理由：一审判决对反诉部分存在认定事实错误，对双方《建设工程施工合同》中约定的“竣工”错误解释为“分项验收”。晶凯公司认为，应当根据合同的意思对其约定条款进行解释，该合同中约定的工期明显是整个项目自开工到竣工验收的周期，一审法院的此解释明显超过晶凯公司订立合同时的合理预期，且毫无事实和法律依据。晶凯公司通过“裁判文书网”对建设工程相关案例进行了检索，并没有发现对《建设工程施工合同》中约定的“竣工”解释为“分项验收”的案例，一审法院的裁判明显违反合同目的且有失公正。从字面意思来理解，“竣工”的意思就是竣工验收，而一审法院解释为“分项验收”跟竣工完全不沾边。晶凯公司认为一审判决中对于工期的说明明显与建筑行业的规律相违背，根据合同约定内容可以直接得出工期约定是自开工到竣工验收的期间，而非自开工到“分项验收合格”的期间，一审判决对工期的解释明显违背合同目的。振盈公司在本案中是施工总承包，对建筑的施工虽然由多个分项施工部分组成，但建筑主体是其余分项工程的基础，常见的《建设工程合同》都对工期进行约定，即开工到竣工验收的期间，合同双方在签订合同时，对工期的约定是根据全部工程量进行测算后协商的期间，并非是对分项施工内容约定施工期间，全部工程量施工所需要的时间都已经考虑在内，否则就失去了约定竣工验收期限的意义。

振盈公司针对晶凯公司的上诉答辩称，一、根据双方签订的施工合同第四十七条补充条款的承包范围，只是主体毛坯房工程的实际工期，不包括外墙面层装饰、钢结构装饰造型、门窗工程、水电安装工程、楼地面装饰工程、屋面防水及卫生间防水工程等分包工程的工期。振盈公司按合同约定承包范围内的实际工期为2013年9月15日正式开工，2014年7月1日前主体毛坯房全部完工，详见工程档案资料中“建设工程竣工验收备案表开工日期一栏”和云南省建筑工程质量评估报告中“主体结构分部工程质量评估报告”验收签署日期为2013年9月15日-2014年7月1日，总计工期283天，并未违约。晶凯公司所说的2014年10月31日，是该项目总体竣工验收日期，竣工验收日期和竣工日期是完全不同的概念。该项目合同约定竣工日期为300日历天，且合同通用条款第二部分第1.16款也对竣工日期进行了明确约定，其中晶凯公司分包出去的外墙面层装饰、钢结构装饰造型、门窗工程、水电安装工程、楼地面装饰工程、屋面防水及卫生间防水工程，所用工期为2014年7月1日至2014年10月31日，不能计入振盈公司的合同工期。所以，晶凯公司反诉合同工期违约的主张不成立。二、晶凯公司反诉振盈公司办理施工许可证中延误日期的主张不能成立，振盈公司并未延误办理。根据双方合同专用条款第8.2款的约定，合同签订后，振盈公司于2013年8月15日缴纳了建筑施工团体意外伤害保险，有银行转账回单及保险合同为证，并于2013年9月9日将相关资料及“建设工程项目报建表”报送到盈江县住建局，有“报建表”为证。后来又于2013年9月17日向盈江县人力资源和社会保障局缴纳150,000元的“农民工工资保证金”，有相关银行回单和人社局开具的收款收据为证，项目开工日期为2013年9月15日，前述办理的各项事项均未超过10个工作日。至于施工许可证核发日期为2013年10月9日，其时间节点都没有一项是振盈公司的原因造成的，综上，晶凯公司反诉办理“施工许可证”延误日期违约罚款的事实并不存在。

振盈公司向一审法院提起本诉请求：一、判令被告立即归还拖欠原告的工程款1,179,047.4元，并支付违约金1,414,856.88元。二、本案诉讼费及保全费由被告承担。

晶凯公司向一审法院提起反诉请求：一、判令反诉被告向反诉原告支付违约金1,350,000元（1,190,000元＋160,000元）；二、判令反诉被告承担保修责任对开裂墙体及路面进行维修；三、判令诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：被告晶凯公司系勐町商住楼建设方，原告振盈公司系施工方，云南联都建设工程监理有限公司系监理方，保山市科丹建筑设计有限公司系设计方，***水利电力勘察设计院系勘察方。2013年8月18日，原告振盈公司作为承包方与被告晶凯公司作为发包方签订《建设工程施工合同》，由原告振盈公司对被告晶凯公司开发的勐町商住楼土建工程进行施工，工程位于盈江县××镇××路种子管理站对面，施工内容为发包人提供施工图纸、招投标文件、招标答疑、设计变更文件范围内的土建主体工程，其中Ａ栋商住楼建筑面积1702.89平方米、Ｂ栋商住楼建筑面积1702.89平方米、Ｃ栋商住楼建筑面积1390.92平方米。合同约定开工日期暂定2013年7月15日，以发包人（监理）签发的开工令为准，竣工日期暂定2014年4月30日，施工工期300日历天数，合同价款5650000元；本合同价款包括设计施工图纸中的地基与基础工程、主体结构工程、屋面工程、砖砌体工程、内外墙抹灰、四楼三个钢柱阳台改为混泥土结构、一楼商铺地面水泥压光，不包括外墙面层装饰、钢结构装饰造型、门窗工程及水电安装工程、楼地面装饰工程、屋面防水及卫生间防水工程（即只包括主体毛坯房工程），附属工程价款双方另行商定；承包人向发包人提交10%的履约保证金；发包人委托承包人办理《建筑工程施工许可证》，发包人、监理提供相关完善资料后并全力配合，由承包人在10个工作日内办理完成《建筑工程施工许可证》，包括负责缴纳农民工工资保证金及建筑施工团体意外伤害保险，以上节点如因承包人原因每延误一天罚款10000元；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，每延误一个月按应付款的2%支付违约金；竣工验收工期每延误一天扣罚5000元，累计计算，如因承包人原因造成竣工交付工期延误达到60天以上，则双倍进行扣罚，即按每天10000元进行扣罚；中间验收部位为地基与基础、主体结构等内容。同日，原、被告双方另行签订《工程质量保修书》，约定了保修期，并约定本合同结算总价5%为工程质量保修金，竣工验收期满一年后退还5%，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包人。后原告振盈公司、被告晶凯公司、设计单位、勘察单位、监理单位共同出具《盈江县勐町商住楼质量保证书》，约定了案涉工程的保修期，明确保修期从2014年10月31日起计算。原告振盈公司于2013年8月15日支付保险费20340元购买了案涉工程施工团体意外伤害保险；原告于2013年9月9日向盈江县住房和城乡建设局提交《建设工程项目报建表》，当日该局质量监督站签批意见“同意申报”，同年10月8日该局建筑工程管理股签批意见“符合办理”，同月9日该局签批意见“同意报建”，并于当日核发了《建设工程施工许可证》；2013年9月17日盈江县人力资源和社会保障局书面通知原告于2013年9月20日前缴纳案涉工程农民工工资保证金150000元，原告于当日向该局缴纳了农民工工资保证金150000元；原告于2013年9月26日向被告支付了履约保证金600000元。2013年9月15日，原告振盈公司申请开工，监理单位、被告晶凯公司同意开工，当日原告进场施工。除《建设工程施工合同》所载施工内容外，被告晶凯公司还将部分案涉工程发包给原告施工，双方未签订书面合同，未约定价款及工期。2014年10月30日，由原告振盈公司、被告晶凯公司、监理单位共同签发《工程签证》，对原告合同外施工内容予以记录，包括Ａ、Ｂ、Ｃ三栋屋面卷材防水层、屋面预制架空隔热板等，但未记载屋顶七个钢结构孔雀顶装饰情况。监理单位云南联都建设工程监理有限公司对案涉工程出具《云南省建筑工程质量评估报告》，载明案涉工程于2013年9月15日开工，于2014年9月10日竣工，其中2014年1月10日对地基与基础分部工程的验收意见为“质量合格，同意验收”；于2014年7月1日对主体结构分部工程的验收意见为“质量合格，同意验收”；于2014年8月30日对建筑屋面分部工程的验收意见为“质量合格，同意验收”，并载明该分部包含卷材防水层、隔热屋面2个子分部工程等；于2014年8月30日对建筑装饰装修分部工程、建筑给排水及采暖分部工程、建筑电气分部工程的验收意见均为“质量合格，同意验收”。原告振盈公司于2014年9月10日申报验收，同日被告晶凯公司同意验收，被告晶凯公司于2014年10月30日向盈江县住房和城乡建设局提出竣工验收申请，工程于2014年10月31日通过验收，后交付被告晶凯公司。被告晶凯公司先后支付给原告振盈公司工程款5137000元，并用两辆轿车折抵工程款300000元给原告，合计付款5437000元，并于2014年10月退还原告履约保证金600000元，现被告晶凯公司尚欠原告合同内工程款213000元（5650000元－5437000元）。工程结束后，原、被告双方未对合同外工程款进行结算，诉讼过程中被告对原告自行结算的价款有异议，经原告振盈公司申请，一审法院依法委托鉴定，云南龙腾工程管理咨询有限公司受理一审法院委托鉴定后进行了现场查看，并于2021年7月28日出具《鉴定意见书征求意见稿》，一审法院送达了原、被告，并将原、被告的意见反馈至云南龙腾工程管理咨询有限公司，云南龙腾工程管理咨询有限公司于2021年8月18日回函答复了原、被告提出的问题，并于2021年9月1日出具了《鉴定意见书》，鉴定意见为合同外增加工程项目造价为814803.3元，其中合同外主体增加工程造价为499370.51元、合同外增加的室外工程造价为315432.79元。此外，该《鉴定意见书》载明案涉七个孔雀顶属于合同外主体新增内容，但不在委托鉴定范围内，不做评定。综上，被告晶凯公司尚欠原告振盈公司工程款共计1027803.3元（213000元＋814803.3元）。诉讼过程中，被告晶凯公司提出案涉工程存在质量问题，申请一审法院对工程质量及成因、修复费用进行鉴定，一审法院依法委托鉴定，由山东泰诚工程质量检测有限公司进行质量及成因鉴定、由云南科律工程管理咨询有限公司进行修复费用鉴定，因被告晶凯公司未向山东泰诚工程质量检测有限公司预交鉴定费被退案，后云南科律工程管理咨询有限公司因无质量检测及修复方案亦做出退案处理。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案诉争法律事实发生于民法典施行前，本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。一、本诉部分关于工程欠款应如何确认的问题。一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，对原、被告双方具有法律约束力。原、被告双方对合同内工程款5,650,000元无异议，予以确认。云南龙腾工程管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》合法有效，予以确认，故原告振盈公司完成合同外的工程价款为814,803.3元。综上，原告振盈公司应得工程款为6,464,803.3元（5,650,000元＋814,803.3元），扣除被告晶凯公司已付工程款5,437,000元，被告晶凯公司尚欠原告工程款1,027,803.3元（6,464,803.3元－5,437,000元），其中拖欠原告合同内工程款213,000元、合同外工程款814,803.3元。原告振盈公司要求被告晶凯公司支付建设七个孔雀顶的价款99,000元，一审法院认为虽然七个孔雀顶属于合同外新增项目，但因各方未在《工程签证》中记录致使鉴定机构不予评定，故七个孔雀顶价格不明，原告主张99,000元证据不足，不予支持。原、被告双方曾提出用案涉工程项目的商住楼一套折抵工程款，因该商住楼的买方系李泽荣及丁光玉，且原、被告双方对买卖合同及价款有争议，不宜在本案中处理，双方当事人可另行处理。关于被告晶凯公司提出合同外价款应以原告振盈公司自行结算扣除孔雀顶99,000元后为准，一审法院认为被告此项主张背离了鉴定初衷，且原告制作的《竣工结算书》中并不包括99,000元在内，现《竣工结算书》已被《鉴定意见书》否定，故对被告晶凯公司此项主张不予采纳。综上，对原告振盈公司诉请的工程欠款在1,027,803.3元内予以支持。关于逾期付款违约金应如何确定的问题。一审法院认为原告振盈公司主张逾期付款违约金应由逾期支付合同内工程款违约金及逾期支付合同外工程款违约金两部分组成。根据原、被告所签《工程质量保修书》“工程质量保修金按工程结算价的5%记取。竣工验收期满一年后退还5%。发包人在质量保修期满14天内将剩余保修金返还发包人。”的约定，合同内工程质量保修金为282,500元（5,650,000元×5%），故原告主张的工程欠款中所含合同内工程款213,000元系质量保修金。原、被告双方曾合意以购房款折抵工程款，且购房款远超213,000元，现双方虽对抵扣金额发生分歧，但原告据此要求被告对未付款部分承担逾期付款违约责任不能成立。关于逾期支付合同外工程款的违约金，一审法院认为，因原、被告双方未对合同外工程款进行结算，合同外工程欠款不明确，且双方曾合意以购房款折抵工程款，现原告振盈公司主张被告晶凯公司对合同外工程款承担逾期付款违约责任不能成立。综上，对原告振盈公司诉请被告晶凯公司支付逾期付款违约金不予支持。二、反诉部分关于反诉被告振盈公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任的问题。一审法院认为，案涉工程于2013年9月15日开工，根据《建设工程施工合同》约定的300日工期，《建设工程施工合同》内的地基与基础工程、主体结构工程应于2014年6月30日前竣工，根据云南联都建设工程监理有限公司2014年1月10日、7月1日在《云南省建筑工程质量评估报告》载明的地基与基础分部工程、主体结构分部工程的验收意见为“质量合格，同意验收”，可以看出反诉被告振盈公司已于2014年6月30日前完成了地基与基础分部工程、主体结构分部工程的施工，反诉原告晶凯公司主张反诉被告振盈公司该部分工程工期延误不能成立。此外根据云南联都建设工程监理有限公司2014年8月30日在《云南省建筑工程质量评估报告》载明的建筑屋面分部工程包含卷材防水层、隔热屋面2个子分部工程，以及《建设工程施工合同》第47条补充条款的约定，可以看出《云南省建筑工程质量评估报告》中的建筑屋面分部工程包含了屋面防水工程，屋面防水工程系合同外增加项目，因原、被告双方未对合同外施工项目约定工期，故反诉原告晶凯公司主张反诉被告振盈公司该部分工期延误亦不能成立。反诉原告晶凯公司主张《建设工程施工合同》约定的“竣工”为工程竣工并整体通过验收，一审法院认为双方签订的《建设工程施工合同》中所载“竣工”并无通过整体验收的意思表示，且2014年10月31日整体验收工程包含《建设工程施工合同》内工程、反诉被告完成的合同外工程、及他人分包完成的工程，《建设工程施工合同》工期并不包含合同外项目建设工期，加之案涉工程由反诉原告晶凯公司组织验收，反诉原告晶凯公司并未按照监理单位提交的《云南省建筑工程质量评估报告》所载分项工程竣工时间组织验收，而是待案涉工程合同外项目于2014年9月10日全部竣工后，于2014年10月31日一并验收，反诉原告晶凯公司主张反诉被告振盈公司工期延误110天不能成立，要求反诉被告振盈公司支付工期延误违约金800,000元不能成立，不予支持。关于反诉原告晶凯公司诉请反诉被告振盈公司支付逾期办理《建设工程施工许可证》违约金390,000元、逾期缴纳农民工工资保证金违约金160,000元的问题。一审法院认为，原、被告在《建设工程施工合同》中约定反诉原告晶凯公司委托反诉被告振盈公司在10个工作日内办理完成《建设工程施工许可证》，包括缴纳农民工工资保证金，但双方并未明确约定办理《建设工程施工许可证》及缴纳农民工工资保证金的具体时限，且住建部门于2013年10月9日核发《建设工程施工许可证》不能归责于反诉被告振盈公司，同时反诉被告振盈公司已按行政主管部门的要求及时缴纳了农民工工资保证金，故反诉原告晶凯公司该项诉讼请求不能成立，不予支持。此外，关于反诉原告晶凯公司主张案涉工程存在质量问题，一审法院已准许晶凯公司进行质量鉴定，但因晶凯公司不交纳鉴定费被退案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，应由反诉原告晶凯公司承担举证不能的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条、第十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，据此判决如下：本诉部分：一、被告***晶凯房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告盈江县振盈建筑工程有限责任公司工程款1,027,803.3元。二、驳回原告盈江县振盈建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。反诉部分：驳回反诉原告***晶凯房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27,550元，由原告盈江县振盈建筑工程有限责任公司负担16,635元（已付），由被告***晶凯房地产开发有限公司负担10,915元（未付）；反诉案件受理费9,505元，由反诉原告***晶凯房地产开发有限公司负担9,505元（已付）。

在二审诉讼中，上诉人振盈公司对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。

在二审诉讼中，上诉人晶凯公司没有向本院提交新的证据，但对一审提交的证据补充说明：质量评估报告中记载的竣工日期为2014年9月10日，虽晶凯公司不认可其真实性，但根据报告中记载的开工和竣工日期，也已经超过了合同约定的工期。对于晶凯公司提交的第三组证据中施工许可证，其办理时间已超过合同约定的时间点。

在二审诉讼中，上诉人振盈公司对一审判决认定的法律事实无异议。上诉人晶凯公司对一审判决认定的法律事实无异议，但认为遗漏认定了本案开工日期和竣工验收日期。对于上诉人晶凯公司提出的上述遗漏事实异议，本院认为，一审法院在事实认定部分已经明确作出了认定，且在二审庭审中双方当事人对于涉案工程的开工及竣工验收日期均认可，故其上述异议本院不予采纳。

对一审判决查明的法律事实本院予以确认。

综合双方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点：一、振盈公司是否存在工期延误的违约行为？如存在，应否向晶凯公司支付违约金1,190,000元？二、晶凯公司应否向振盈公司支付增加的孔雀顶装饰工程款99,000元？晶凯公司应否向振盈公司支付违约金1,414,856.88元？

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定进行规范。在本案中，双方当事人是基于建设工程施工合同而产生的纠纷，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。对于2013年8月18日《建设工程施工合同》的合同效力，因双方当事人对一审法院的合同效力认定并不持有异议，且振盈公司具有相应的建筑施工资质，符合法律规定，故一审法院对其合同效力的认定是恰当的，本院予以确认。

1、关于振盈公司是否存在工期延误的违约行为？如存在，应否向晶凯公司支付违约金1,190,000元的问题。本院认为，从现有证据材料及查明事实看，首先，双方当事人对于涉案工程项目的开工时间、项目整体竣工验收时间均不持有异议。其次，从双方当事人签订的涉案《建设工程施工合同》内容看，振盈公司仅只承包建设涉案工程项目的主体毛坯房工程，并不是对涉案工程项目进行总承包，并且晶凯公司也当庭认可合同之外的分包项目也是由其直接分包给案外人的，因此，晶凯公司直接分包的工程项目施工时间并不能当然的约束振盈公司。第三，从双方当事人签订的涉案《建设工程施工合同》第一部分第三条及通用条款第1.16项的约定来看，双方当事人对竣工日期的约定只是暂定，且双方在合同中约定的竣工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期，可见双方在合同中约定的竣工日期与涉案工程整体竣工验收日期并不相同。加之，从监理单位出具的《云南省建筑工程质量评估报告》中可以看出，振盈公司基于涉案建设工程施工合同承包范围内的工程已于2014年7月1日完成，因此，振盈公司的施工并没有超出双方在合同约定的工期总日历天数。另外，从双方提交的《工程签证》及《云南省建筑工程质量评估报告》可以看出，晶凯公司还将合同之外新增加的A、B、C三栋屋面卷材防水层、屋面预制架空隔热板等工程交由振盈公司进行施工，虽然双方对合同外增加工程并未签订书面合同，也未约定价款及工期，但振盈公司也是在合理的施工期限范围内完成的。第四，从双方当事人对涉案工程项目的申报验收及工程最终整体竣工验收的过程看，振盈公司并不存在怠于申报和怠于协助验收的行为。综上，根据《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年4月10日施行）第九十条的规定，晶凯公司提出振盈公司存在工期延误违约行为的主张，证据不足，理由不能成立，本院不予采纳。而晶凯公司基于振盈公司存在工期延误违约行为，应承担支付违约金1,190,000元的诉请，无事实和法律依据，本院也不予支持，一审法院对于晶凯公司一审反诉请求的认定和处理并无不当。

二、关于晶凯公司应否向振盈公司支付增加的孔雀顶装饰工程款99,000元？晶凯公司应否向振盈公司支付违约金1,414,856.88元的问题。（一）对于增加的孔雀顶装饰工程款99,000元问题。本院认为，虽然振盈公司提出增加的孔雀顶装饰工程款99,000元主张，但在双方当事人签署的《工程签证》中并没有得到确认，且振盈公司也未能提交充分证据佐证孔雀顶装饰实际施工的工程款金额，因此，振盈公司对其提出支付增加的孔雀顶装饰工程款99,000元的诉请，应承担举证不能的法律后果。（二）对于违约金应否支付的问题。首先，双方当事人对于涉案合同内工程项目的总价款为5,650,000元，已付工程款为5,437,000元的事实不持有异议，而对于合同外工程项目总价款814,803.3元，晶凯公司虽有异议，但未能提交充分证据反驳，一审法院依据双方当事人认可的事实及云南龙腾工程管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》对晶凯公司尚欠振盈公司工程款1,027,803.3元的认定并无不当。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，振盈公司主张的违约金其实质也就是利息损失。在本案中，合同内尚欠工程款213,000元（5,650,000元-5,437,000元）应属于涉案工程质量保修金的范围，虽然双方当事人均认可涉案工程质量保修期已届满，但双方当事人在《工程质量保修书》第三条约定了质量保修金的返还利率为零，因此，振盈公司基于尚欠工程款213,000元部分主张违约金的诉请，不符合双方的合同约定，本院不予支持。第三，对于合同外尚欠工程款814,803.3元的违约金。本院认为，由于双方当事人对合同外工程项目的价款、违约金并未进行明确约定，且双方当事人在工程竣工验收后，对此部分工程款并未结算确认，双方存在较大争议，而且，双方曾就以房折抵涉案工程款进行过协商，因此，一审法院综合本案实际情况，对振盈公司主张合同外尚欠工程款814,803.3元的违约金不予支持并无不当。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年4月10日施行）第九十条的规定，振盈公司提出的支付增加的孔雀顶装饰工程款99,000元及违约金1,414,856.88元的上诉请求，证据不充分，理由不能成立，本院不予支持。另外，一审法院虽未对云南龙腾工程管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》所产生的涉案司法鉴定费进行处理，但在二审庭审中，振盈公司已当庭明确自愿承担上述鉴定所产生的司法鉴定费，系当事人的意思自治，故本院在本案中不再就该司法鉴定费进行处理和分担。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律基本正确，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人振盈公司的上诉请求，证据不充分，理由不能成立，本院不予支持。上诉人晶凯公司的上诉请求，证据不充分，理由不能成立，不符合法律规定，本院也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2022年1月1日施行）第十六条、第一百七十七条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》（2022年4月10日施行）第三百二十一条、第三百三十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费37,055元（27,550元+9,505元），由盈江县振盈建筑工程有限责任公司负担27,550元，由***晶凯房地产开发有限公司负担9,505元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向盈江县人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。

审判长　　张学良

审判员　　高玉荣

审判员　　蔡瑶丽

二〇二二年五月十日

书记员　　李　云