某某、某某等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

河南省遂平县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫1728民初246号

原告:***，男，汉族，1979年9月25日出生，住河南省遂平县。

原告:***，男，汉族，1982年7月15日出生，住河南省平舆县。

二原告共同委托诉讼代理人：吕新富，河南伦宸律师事务所律师，特别授权。

被告：河南物华建筑有限公司（曾用名驻马店市物华建筑有限公司)。住所地：河南省驻马店市驿城区雪松路。

法定代表人：贾宁，该公司总经理。

被告：驻马店市物华置业有限公司。住所地：河南省驻马店市雪松路998号。

法定代表人：李德，该公司总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：王英男，河南胜蓝律师事务所律师，特别授权。

被告刘磊，男，1989年4月17日出生，汉族，住河南省遂平县。

被告:刘长建，男，1965年4月15日出生，汉族，住河南省遂平县。

二被告共同委托诉讼代理人：刘士武，河南展志律师事务所律师，特别授权。

原告***、***与被告驻马店市物华置业有限公司（以下简称物华置业公司）、物华建筑公司（以下简称物华建筑公司）、刘长建、刘磊承揽合同纠纷一案，本院于2022年1月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***，***的共同委托诉讼代理人吕新富，被告物华置业公司、物华建筑公司的共同委托诉讼代理人王英男，被告刘长建、刘磊的共同委托诉讼代理人刘士武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1、解除原告于2021年2月9日同物华建筑公司签订的以房抵债协议；2、依法判令被告给付劳务报酬1262115元；3、责令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年4月9日，物华置业公司同物华建筑公司签订《建筑工程施工合同》，甲方将遂平县国际商城3#、4#住宅楼、8#商铺的建设施工以包工、包料、包工期、包质量的形式承包给乙方。同日，物华建筑公司、同张海潮、刘长建达成《补充协议》，工程由刘长建承包，2018年，物华建筑公司同原告达成口头协议，把3#、4#住宅楼、8#商铺的外墙保温、外墙漆、涂料、内外防水工程承包给原告。2020年工程完工后，经结算，被告欠原告工程款2479966元，其中工人工资1382115元。原告找被告追要工资，被告不给。2020年12月，原告反映到遂平县劳动监察大队，经遂平县劳动监察大队算账，物华建筑公司欠原告料款1097851元，工人工资1382115元。由于被告没有钱，2021年2月9日，物华建筑公司用国际商城8#商铺的三间房（8#-111、8#-112、8#-113）冲抵拖欠原告的人工工资1262115元，剩余的120000元工钱，合同签订后给付。合同签订后，被告给付120000元工钱，在准备办理房产登记期间，案涉三间房屋因其他案件被遂平县人民法院查封并执行，随后三间房屋被登记在郑猛等人名下。由于遂平县人民法院的执行，导致原告和物华建筑公司在2021年2月9日签订的合同无法履行，物华建筑公司拖欠原告的1262115元工资至今未给。原告认为：原告已经按时按期完工，且案涉工程已经竣工投入使用，被告应当支付原告工钱，被告不给付工钱的行为，违背了诚实信用原则。根据《民法典》的有关规定，原告请求解除与第一被告签订的以房抵债协议，并判令被告给付劳务报酬1262115元，以维护原告的合法权益。

被告物华建筑公司辩称：第一点，被答辩人诉请答辩人支付劳动劳务报酬1262115元，因答辩人不是本案适格被告，应当驳回被答辩人对答辩人的起诉。2017年4月9日，物华建筑公司与物华置业公司签订了建筑工程施工合同一份，约定将本案涉案项目即遂平国际商城3、4号住宅楼和8号商铺工程发包给河物华建筑公司。同日，物华建筑公司又与案外人张海潮签订工程承包合同一份，约定将上述工程转包给案外人张海潮，与此同时，物华建筑公司还与案外人张海潮、被告刘长建共同签订了补充协议一份，约定案外人张海超退出上述工程，由被告刘长建一人承包，全部法律责任由被告刘长建承担。以上合同签订后，案涉项目一直由被告刘长建及其子刘磊实际承建并施工，被告刘长建及其子刘磊在承建项目过程中将该项目中的外墙保温、外墙漆、涂料、内外防水工程工作，交由被答辩人***、***完成，双方之间形成承揽合同关系。被答辩人诉求的劳务报酬应当由被告刘长建及其子刘磊承担支付责任。答辩人与被答辩人之间从未有过任何的口头协议和书面协议，双方之间不存在承揽合同关系或其他合同关系，答辩人不应承担任何支付责任。被答辩人诉称其与答辩人之间达成口头协议不符合客观事实，有无证据加以证明。本案为承揽合同纠纷，答辩人不是合同的相对方，不是本案的适格被告。对于原告诉求的劳务报酬不承担支付责任。第二点，被答辩人诉请解除的2021年2月9日与答辩人签订的协议，现因该协议目的不能实现，答辩人也同意解除。同时被答辩人诉请的劳务报酬仍应由被告刘长建承担支付责任。答辩人不是承揽合同的主体，并不欠付被答辩人的劳务报酬。综上，原告诉请答辩人支付劳务报酬无事实和法律依据，应当由被告刘长建及其子刘磊承担支付责任。

被告物华置业公司辩称:第一点同物华建筑公司。答辩人物华置业公司是作为开发单位将案涉项目发包给物华建筑公司，与被答辩人之间从未有过口头协议和书面协议，双方不存在承揽合同关系或其他合同关系，因此答辩人物华置业公司不应当承担支付责任。第二点，2021年2月9日，被答辩人与物华建筑公司签订的该协议一份，其中涉及的三间房屋已于2018年4月25日由答辩人物华置业公司冲抵工程款给被告刘长建，因此该协议应当是无效协议。综上，物华置业有公司认为原告的诉求无事实和法律依据，依法应当驳回。

被告刘长建、刘磊辩称：原告所陈述的2021年2月9日拖欠工人工资126万多元，并且用三间商铺冲抵这个事实被告予以认可。第二点是物华置业公司尚欠刘长建、刘磊工程款1000余万元，并且尚未以合同的约定用商铺冲抵该工程款，案件已经起诉到贵院，这个也是这月都要开庭，这个基本事实。第三点是本案的置业公司用房屋冲抵工程款是因为物华置业公司自己对商铺在编号的时候，编号错误所造成的。2018年4月25日，13间房屋已经冲抵工程款给刘长建，13间房屋都已经全部出售完了，所以在2021年置业公司答复用三间商铺以外其他的三间商铺进行冲抵，这个是完全可以实现的。所以如果是因为房号的登记错误所造成的，不能再继续充抵，被告置业公司应当另行用未出售的商铺再进行冲抵即可完成。所以本案原告的诉讼请求应当属于协议的变更范围，由物华置业公司用未出售的其他商铺为原告冲抵工程款，或者是等待刘磊、刘长建诉物华置业公司29间商铺冲抵工程款，这个案件胜诉之后，由刘长建用该29间商铺中的三间在另行充抵给本案的原告也可以完成。所以我方认为本案原告应当主张变更协议继续按协议履行即可，不需要解除这个协议。

经审理查明：2017年4月9日，物华置业公司（甲方）与物华建筑公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，甲方将遂平县国际商城3#、4#住宅楼、8#商铺的建设施工以包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式承包给了乙方，其中合同第六条工程款结算第2约定：“以乙方所建住宅均价每平方米2360元、8#商铺一、二层均价4000元的价格在扣除工程总造价2％的保修金后冲抵乙方工程款。”第3约定：“冲抵工程款的楼房以整栋3#住宅楼房产冲抵，不足部分以8#商铺整排相连的房产冲抵，不跳间。不足整间的，由甲乙双方协商解决。冲抵房产面积以产权证面积为准。”第4约定：“抵给乙方的房屋所有权归乙方所有。乙方若对外出售这些房屋，甲方应主动配合。对外销售价超过冲抵价的部分，由乙方负责交纳国家规定应交纳的税费。”第5约定：“乙方对外销售或出租自己的房屋包括乙方自己联系的买主，必须经甲方销售团队办理手续，承担销售团队应提取的费用（包括办理分户证和按揭贷款等应承担的费用），销售款由甲方负责收取。乙方对外销售的房款甲方必须每周与乙方足额结算一次。否则每延误一天，按每日万分之五向乙方支付滞纳金。”（合同还约定了其他相关内容）。同日，物华建筑公司（甲方）与张海潮（乙方）签订《工程承包合同》，将其承包的遂平县国际商城3#、4#住宅楼、8#商铺的建设施工项目全部转包给张海潮，张海潮以物华建筑公司名义按照物华建筑公司与物华置业公司签订的《建筑工程施工合同》进行施工，物华建筑公司收取工程总造价1％的管理费。同日，物华建筑公司（甲方）、张海潮（乙方）、刘长建（丙方）三方签订《补充协议》约定：“经三方协商一致同意，张海潮退出遂平国际商城3#、4#住宅楼及8#商铺承建工程，该项目由刘长建一人承包，全部经济、法律责任由刘长建承担，与张海潮无关”。2018年4月25日，物华置业公司出具“说明”，内容为：“我公司将遂平国际商城8#楼南段13间商铺（轴47至轴61，上下两层）冲抵3#、4#住宅、8#商铺北段和物业用房下余工程款。面积约1222平方米，充抵单价4000元/每平方，充抵总额4888000元，面积以房产证为准”。2018年7月19日，物华置业公司（甲方）与物华建筑公司（乙方）签订《关于3#住宅楼销售问题的补充协议》，主要内容为：“针对乙方自行销售冲抵给其的3#住宅楼房产问题，依据甲乙双方于2017年4月9日签订的《建筑工程施工合同》第六条约定，经双方协商后，签订本补充协议，以供双方共同遵守。一、乙方对外销售的房产必须经甲方的销售团队办理销售手续。未经甲方销售团队办理手续的销售，甲方不予认可。产生的一切后果由乙方自负。二、销售房款由甲方负责收取并向购房者出具收款收据。乙方已先行收款，现由甲方补开收据的，由甲方销售人员持销售手续与购房者一起去公司财务处开票，所有购房手续交甲方存档。开票前乙方应出具已全额收到甲方付给该房款的收据（收据样式同一制作）。乙方未提供收款收据或提供的收据票面款少于应开收据款的，甲方不予开票。三、乙方自行销售的房产，应承担下列费用：1、销售佣金；2、办理按揭贷款所需费用，包括银行保证金（每户1000元）；3、办理分户证所需费用，不包括购房者应承担的（每户1000元）；4、超出冲抵款的销售收入应缴的税费。四、乙方不得隐瞒销售收入，否则应承担由此引起的一切后果。若为购房者办不了产权证，乙方应承担处理该问题的一切费用。”合同签订后，实际施工人刘长建及其子刘磊对相关工程按照合同要求对3#、4#住宅楼、8#商铺进行了建设施工，现已竣工验收。物华置业公司按照约定抵顶给实际施工人工程款相关房屋，经实际施工人刘磊已售出大部分，并已交付投入使用。

另查明：2018年，***、***同刘长建、刘磊达成口头协议，刘长建、刘磊将3#、4#住宅楼、8#商铺的外墙保温、外墙漆、涂料、内外防水工程承包给***、***施工。2020年工程完工后，刘长建、刘磊以开发商一直拖欠其工程款为由，未向***、***全部支付工人工资和施工材料款。2020年12月，***、***反映到遂平县劳动监察大队，遂平县劳动监察大队要求工程承包人物华建筑公司支付工人工资。经遂平县劳动监察大队协调，物华建筑公司（甲方）与***、***（乙方）于2021年2月9日签订一份《协议》。协议主要内容为“乙方施工8＃商铺北段、3＃、4＃住宅楼外墙保温、外墙漆、涂料、内外防水工程，项目部下欠工资。经双方协商，用3＃、4＃住宅、8＃商铺北段项目部（项目负责人;刘磊）三间房屋（8＃111、112、113）面积280.47平方米，单价45000元/平方米，计1262115元（壹佰贰拾陆万贰仟壹佰壹拾伍元整）充抵乙方工人工资。”《协议》签订后，物华建筑公司向遂平县劳动监察大队复函称已用8＃商铺北段8＃111、112、113号商铺（面积280.47平方米，单价45000元/平方米）向***、***班组充抵了工资1262115元，剩余120000元，已于2021年2月9日以现金形式支付给***、***，该事件已处理完毕。但此后***、***准备办理该三间商铺的房产登记期间，发现刘磊已于2019年7月6日将111号商铺出售给了王丽娜，将112号及113号商铺出售给了郑猛。本院于2021年7月28日作出（2021）豫1728民初848号民事判决，确认王丽娜为111号商铺的所有权人，由物华建筑公司、物华置业公司、刘磊协助办理111号房屋的产权手续并交付该房屋。本院于2021年10月26日作出（2021）豫1728民初3093号民事判决，确认郑猛为112号、113号商铺的所有权人，由物华建筑公司、物华置业公司、刘磊协助办理112号、113号房屋的产权手续并交付该房屋。上述判决生效后，现三间房屋已被登记在王丽娜、郑猛名下。上为本案事实。

以上事实有以房抵债《协议》、证明、《建筑工程施工合同》、《工程承包合同》、民事判决书等证据及当事人的陈述在卷为据，本院予以确认。

本院认为:被告物华置业公司与物华建筑公司签订的《建筑工程施工合同》、《关于3#住宅楼销售问题的补充协议》，不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。物华建筑公司与张海潮签订的《工程承包合同》及物华建筑公司、张海潮、刘长建签订的《补充协议》，系借用物华建筑公司资质的违法转包行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，该《工程承包合同》及《补充协议》无效。被告刘长建及其子刘磊与原告***、***口头达成的3#、4#住宅楼、8#商铺的外墙保温、外墙漆、涂料、内外防水工程分包合同亦同样存在违法分包行为，该口头合同亦为无效合同。刘长建、刘磊系涉案工程的实际施工人，且相关工程已竣工验收合格并已部分入住，故其按照合同约定应当获得实际施工的3#、4#住宅楼、8#商铺工程款，物华置业公司将遂平国际商城8#楼南段13间商铺折合工程款4888000元，冲抵给刘长建、刘磊，刘长建、刘磊即获得遂平县国际商城8#楼南段13间商铺的实际所有权。在刘长建、刘磊已经将13间商铺中的111、112、113号商铺出售给他人的情况下，物华建筑公司未经刘长建、刘磊签字又与***、***达成以该三间商铺冲抵二人班组工人工资1262115元的协议，致使该协议无法履行，不能实现合同目的，符合法定的解除条件，***、***请求解除该协议，物华建筑公司亦同意解除该协议，本院予以支持。该协议解除后，实际施工人刘长建、刘磊应当支付给***、***劳务费1262115元，物华建筑公司违法转包建设工程，存在过错，依法应当承担连带支付责任。物华置业公司是否欠付实际施工人建设工程价款，双方存在争议，且实际施工人刘长建、刘磊已经另案起诉物华置业公司要求支付建设工程价款，故***、***要求物华置业公司承担责任，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十八条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条之规定,判决如下：

一、解除原告***、***和被告河南物华建筑有限公司（原驻马店市物华建筑有限公司）于2021年2月9日签订的《协议》，解除时间为本院向被告河南物华建筑公司送达起诉状的时间即2022年3月7日。

二、被告刘长建、刘磊于本判决生效之日起十日内支付原告***、***劳务费1262115元。

三、被告河南物华建筑有限公司对本判决第二项承担连带支付责任。

四、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16159元，减半收取8079元，由被告刘长建、刘磊负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本及交纳上诉费，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判员　　张铁良

二〇二二年四月六日

书记员　　王清云