苏州屯富机电设备安装工程有限公司与杭州衡扬照明工程有限公司、浙江高速信息工程技术有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省建德市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0182民初5921号

原告：苏州屯富机电设备安装工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇人民路189号恒大商贸城403。

法定代表人：顾春放，执行董事。

委托诉讼代理人：ＸＸ，男，系公司员工。

被告：杭州衡扬照明工程有限公司，住所地浙江省建德市洋溪街道雅鼎路8号14-36室。

法定代表人：吴斌。

被告：浙江高速信息工程技术有限公司，住所地浙江省杭州市文晖路303号。

法定代表人：王以好。

原告苏州屯富机电设备安装工程有限公司（以下简称屯富机电公司）与被告杭州衡扬照明工程有限公司（以下简称衡扬照明公司）、浙江高速信息工程技术有限公司（以下简称浙江高速信息公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人ＸＸ、被告衡扬照明公司的法定代表人吴斌到庭参加诉讼，被告浙江高速信息公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告浙江高速信息公司协助第三方审计机构审计原告公司施工队自2016年6月25日起至2016年7月12日期间对浙江金丽温高速公路有限公司照明节能改造项目岭下段的施工完成的工程量，以确定原告应得的工程款。2、判令被告衡扬照明公司根据审计结果支付原告工程款，原告根据完成的工程量预估工程款为80000元；3、判令被告衡扬照明赔偿原告各项损失50000元；4、判令原告有权就留置的隧道灯50W33套、180W191套依法变卖后的价款优先受偿；5、判令被告浙江高速信息公司对被告衡扬照明公司应付赔偿款的不足部分承担连带赔偿责任。事实和理由：2016年5月被告衡扬照明公司对外发包浙江金丽温高速公路有限公司照明节能改造项目的安装工程，原告业务员俞某得知后即与原告沟通表示愿意承接该项安装工程，双方经过多次协商，原告公司项目经理程俊峰与俞某赶到被告衡扬照明公司处与其法定代表人吴斌口头协商一致承包价款为人民币78万元，2016年6月2日俞某代表原告在被告衡扬照明公司处签署了《工程施工排他性合作承包承诺书》和《工程施工保密条款备忘录》，此后原告多次催促要求与被告衡扬照明公司签订书面合同，但被告衡扬照明公司却一直以种种理由推脱，期间被告衡扬照明公司安排了原告的员工参加施工培训。原告在此期间为施工队进场进行了一些准备工作，承租仓库、安排工程施工车辆、安排施工人员等。2016年6月25日被告衡扬照明公司要求原告施工队进场，原告再次要求签订书面合同，但被告衡扬照明公司仍旧拖延。原告只有一边施工一边等被告衡扬照明公司与原告签订书面合同，施工期间原告的施工队完成了一定的工程量，同时也因为施工需要接收被告浙江高速信息公司提供的一批隧道灯，保管存放在原告租赁的仓库里，为了看管方便，原告的施工人员日常吃住均在仓库里。但没多久被告衡扬照明公司又提出要求原告增加投入、增加工程车辆、增加施工人员，原告当即表示同意但要求签订书面合同，随后原告与被告衡扬照明公司就发生了矛盾，被告衡扬照明公司要求原告承担劳务分包以外的全部辅材费用，而原告认为之前谈判过程中一直是单纯的劳务分包，从未涉及过辅材费用。随即被告衡扬照明公司的法定代表人翻脸不认账，强制要求原告清场，并拒绝协商。原告无奈唯有行使留置权，留置了一批当初基于合法理由保管的隧道灯。因为被告衡扬照明公司一直拖着没有与原告签订书面合同，原告没有任何维护自身合法权益的证据，所以行使留置权以保护自身合法权益成了原告当时唯一合法的救济手段。原告因此蒙受的损失不仅仅是施工队工作人员的工资，还包括购置工程车辆、租赁仓库、人员食宿等一系列开支。且之后被告衡扬照明公司起诉了其公司员工吴通坤和原告公司的业务员俞某、施工人员闾海明，而不与原告协商。事后，原告了解到被告衡扬照明公司在将此项安装工程发包给原告之前乃至原告进场和纠纷发生时根本没有取得该项工程的承包权。被告浙江高速信息公司作为发包方与被告衡扬照明公司明显存在暗箱操作、层层转包。原告保留举报的权利。基于上述事实，原告与被告衡扬照明公司的相关发包约定是无效的，原告在2016年6月25日至2016年7月12日期间对浙江金丽温高速公路有限公司照明节能改造项目岭下段施工作业成果的实际受益人为被告浙江高速信息公司，故原告认为被告浙江高速信息公司应对被告衡扬照明公司应付赔偿款的不足部分承担连带责任，并有义务为本案涉诉工程量的审计提供协助配合。因双方无法自行协商，为维护原告的合法权益，特诉至法院请求依法裁决。

原告补充陈述称，在衡扬照明公司起诉俞某的案件中，俞某明确表明其系原告公司员工，在衡扬照明公司拉走留置的灯具后，原告与衡扬照明公司的法定代表人吴斌有过正面接触，被告衡扬照明公司辩称承揽合同相对方是俞某个人而非原告是与事实不符的。

被告衡扬照明公司辩称，第一，与被告衡扬照明公司合作的相对方为俞某而非原告。2016年，被告衡扬照明公司承包浙江金丽温高速公路有限公司照明节能改造安装工程，并通过被告公司项目负责人吴通坤联系其战友俞某，俞某同意加入被告公司，组为被告公司的施工班组参与案涉的安装工程。期间被告与俞某签订《工程施工排他性合作承包承诺书》、《工程施工条款保密备忘录》。2016年6月25日，俞某带施工队进入施工现场进行施工，后因俞某施工队始终无法达到施工要求，被告向俞某发出清场通知。因此，本案的承揽合同的相对方为俞某而非原告，被告与原告之间不存在任何关系，原告要求被告支付工程款并赔偿损失没有事实和法律依据。第二，关于原告诉讼请求中的第四项，被告认为该灯具已经有杭州中院的终审判决，一切关于该灯具的意见以杭州中院的判决为准。综上，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。

被告浙江高速信息公司未到庭答辩，亦未向法院提交证据材料。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方当事人有争议的事实和证据，本院分析认证如下：

一、关于承揽合同相对方是何方的问题。原告提供了：1、工程施工排他性合作承诺书、工程施工保密条款备忘录复印件各一份，用以证明原告业务员俞某与被告衡扬照明公司就浙江金丽温高速公路有限公司照明节能改造项目岭下段施工作业达成了口头的承诺才会签署备忘录和承诺书，为接下来的工程的施工作前期的铺垫的事实。被告衡扬照明公司质证后对三性无异议，但对证明对象有异议，认为衡扬照明公司只是与俞某签署备忘录和承诺书，与原告没有任何关系。2、民事诉状复印件一份，用以证明被告衡扬照明公司对于事件经过的自述和自认，即原告的员工俞某确实对案涉工程进行了施工的事实。被告衡扬照明公司质证后对关联性有异议，认为俞某对金丽温高速公路确实进行了一定程度的施工，但具体工程量及现场完成程度、合格程度都需要有其他证据证明，且俞某的施工与本案无关。3、俞某的答辩状复印件一份，用以证明俞某是代表原告公司与衡扬照明公司谈的合作事宜。被告衡扬照明公司质证后对关联性有异议，认为与本案无关，该证据无法证明原告与被告衡扬照明公司之间有法律关系。4、（2016）浙0111民初10231号之三号民事裁定书复印件一份，用以证明衡扬照明公司曾向杭州市富阳区人民法院起诉吴通坤、俞某的事实。被告衡扬照明公司质证后无异议。5、申请证人俞某出庭作证，用以证明俞某代表原告承揽了案涉工程的事实。被告衡扬照明公司质证后认为其作为案涉工程的承包方，按照行业规定和合同约定，是不会也不能转包给其他公司的，而是会招一些施工班组进行施工，证人所陈述的并未有任何能证明衡扬照明公司与原告之间存在任何关系的内容。6、原告申请法院调取（2016）浙0111民初10231号庭审笔录，用以证明在该案中，被告衡扬照明公司自认案涉工程的实际承揽人系原告方的事实。具体体现为庭审笔录第5页、第6页吴通坤作为被告衡扬照明公司案涉工程的相关负责人自述不清楚存放灯具的仓库在何处，实际存放灯具的仓库是原告方租赁，原告合法保管灯具；第10页吴通坤陈述涉案配送的灯具是俞某的公司在保管，不是俞某本人，即被告衡扬照明公司明知俞某背后是存在公司的，也就是本案原告。被告衡扬照明公司质证后认为，在被告衡扬照明公司起诉吴通坤俞某串通合谋侵占衡扬照明公司财产的刑事自诉案件中，吴通坤是被告之一，吴通坤的陈述不同于证人证言，而且吴通坤的陈述前后矛盾，一会说其是项目负责人，一会说其只是电工不是项目负责人，可信度低，不能作为证据采纳；其次，无论是从合同约定还是相关法律法规的规定，案涉工程都不得转包或分包，因此被告衡扬照明公司无法也从未和单位法人签订劳务合同，至于俞某私下找何人合作，被告衡扬照明公司不知情也无需了解，更不能证明原告和被告衡扬照明公司之间就发生合同关系；综上，没有其他任何证据证明原告和被告衡扬照明公司之间有确凿的法律合同关系，更没有合同纠纷一说。7、产品移交验收单复印件一份，用以证明原告合理占有案涉的留置物，即隧道灯50W33套、180W191套的事实。被告衡扬照明公司质证后对证据本身没有异议，但对证明对象有异议，认为留置物品已经由（2017）浙01民终8915号民事判决书作出终审判决了，关于留置物品以该判决书认定的事实为准。8、留置物品清单和照片一组，用以证明留置物品存放于原告仓库里，原告系案涉工程的实际承包人，否则原告不会取得上述物品的事实。被告衡扬照明公司质证后认为留置物品以（2017）浙01民终8915号民事判决书为准，不认可原告为实际承包人。被告衡扬照明公司提供了：（2017）浙01民终8915号民事判决书一份，用以证明案涉留置物品即灯具的处理以该生效判决为准，与原告没有关系的事实。原告质证后对其关联性有异议，认为与本案不具有关联性，此外，原告再三明确向被告衡扬照明公司告知原告才是和其建立合同关系的相对人，而非闾海明、吴通坤或俞某个人，（2017）浙01民终8915号民事判决书判决闾海明个人承担赔偿义务是不合法的，经原告了解，闾海明已经申请再审。

本院经审查后认为，被告衡扬照明公司质证后对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。根据衡扬照明公司起诉吴通坤、俞某一案的民事诉状，衡扬照明公司诉称也是将案涉工程交由俞某承揽，民事诉状记载为“……经被告吴通坤推荐，原告将该项目的劳务部分分包给被告俞某，并于2016年6月2日，与被告俞某签订了工程施工排他性合作承诺书和工程施工保密条款备忘录。”原告认为（2016）浙0111民初10231号案件中吴通坤的陈述能证明其为案涉工程实际施工人，但从该庭审笔录记载来看，吴通坤在答辩时称“2016年2月25日到原告公司担任电工，5月份时公司领导问我有没有施工队人员推荐，我在网上发布消息，被告2表示会做道路灯具安装相关工作，有这个资质，后来被告2过来后报了79万的价格，后来我向公司汇报，原告公司提供了预算书，没有具体单价，被告2算出来是79万元，原告公司领导表示可以谈谈，后来签订了相关的协议，当时我在场，内容我就不清楚了。原告公司领导要求我6月18日带被告2的人员去安全培训，培训后6月25日进入工地施工……”，上述陈述中原告公司指的是衡扬照明公司，被告1指的是吴通坤，被告2指的是俞某，从吴通坤上述陈述来看，其亦称衡扬照明公司是与俞某洽谈业务。俞某在（2016）浙0111民初10231号案件中提交的答辩状上称其只是出面牵线，具体方案及口头协议都是屯富机电公司原先的法定代表人程俊峰确定的，签署《工程施工排他性合作承诺书》及《工程施工保密条款备忘录》都是在程俊峰在场及其授意的情况下签署的，所以认为衡扬照明公司和吴通坤一直都是清楚口头协议的实际相对方为屯富机电公司而非俞某。本案中，原告又申请了俞某出庭作证，根据证人俞某的证言，俞某与原告是松散型合作关系，俞某是做瓷砖的，卖威尔斯瓷砖，俞某主要收入来源于瓷砖店；原告是做消防工程的，俞某如果有消防工程的业务就给原告做，原告有瓷砖的业务也会给俞某做。被告项目部经理找到俞某，如果俞某有支出可以到原告处报销，俞某只是居中牵线，具体内容怎么谈是原、被告之间的事情。具体工程是原告做的，俞某没有去现场施工也没有在现场管理过。从俞某的证人证言可以看出其并非原告公司员工，俞某在签名时亦未告知衡扬公司工程是要给谁做的，因为俞某认为“签名个人签也可以，公司签也可以”。原告诉称的“留置物品”由原告占有或保管并不能证明原告就是实际承揽人。再结合原告提供的《工程施工排他性合作承诺书》及《工程施工保密条款备忘录》，两份材料上都是俞某签名，且载明浙南板块改造项目安装作业施工A标段工程由衡扬照明公司承揽施工安装，由俞某所领导的施工班组负责施工。故本院对原告欲证明的与衡扬照明公司建立承揽合同关系的是原告公司而非俞某的待证事实不予认定。

原告还提供了如下证据：1、2016年浙江金丽温高速公路有限公司照明节能改造项目安装作业施工合同复印件一份，用以证明被告衡扬照明公司发包工程给原告时并未取得案涉工程的承包权利的事实。被告质证后对真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关。本院经审查后认为，合同具有相对性，该合同的双方为发包方浙江高速信息工程技术有限公司、承包方杭州衡扬照明工程有限公司，与原告诉称的其与衡扬照明公司之间的承揽合同没有关联性，本院不予认定。

2、现场施工照片复印件（与原件核对无异）一组，用以证明原告对于案涉工程确实完成了一定的工程量的事实。被告质证后有异议，认为不能证明照片上的工程就是原告完成的工程量。本院经审查后认为，该照片看不出是原告对案涉工程进行了施工，施工工程量应以工程单为准，本院对该证据不予认定。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，原告主张其与被告衡扬照明公司之间存在承揽合同关系，据此诉至本院要求被告衡扬照明公司支付承揽款。原告应就承揽合同的成立生效承担举证责任。但原告提供的证据并不足以证明与被告衡扬照明公司建立承揽关系的是原告屯富机电公司，原告应承担举证不能的不利后果。故本院对原告起诉被告衡扬照明公司的诉讼请求不予支持。原告认为其是与被告建立的承揽关系，却以浙江高速信息公司与衡扬照明公司之间存在暗箱操作、层层转包，且浙江高速信息公司是工程成果的实际受益人为由要求被告浙江高速信息公司承担连带赔偿责任，本院认为，原告对其上述诉称的事实未提供证据加以证明，原告亦未能提供证据证明其与被告浙江高速信息公司之间存在何种法律关系，本案原告以承揽合同起诉，合同具有相对性，被告浙江高速信息公司并非与原告建立承揽关系的合同一方当事人，且原告未提供证据证明其与浙江高速信息公司之间存在突破合同相对性的例外情形，故原告起诉被告浙江高速信息公司主体不适格，依法应当裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回原告苏州屯富机电设备安装工程有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费减半收取计1450元，由原告苏州屯富机电设备安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员　　彭双

二〇一九年一月四日

书记员　　骆鼎