***、云南鸿基生态技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云29民终1040号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1980年7月16日生，住云南省昆明市五华区，

委托诉讼代理人：自学礼、程荣兴，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南鸿基生态技术有限公司，住所云南省昆明经开区昆明出口加工区海关监管大楼506-22室，统一社会信用代码91530100734310999W。

法定代表人：金琳雁，董事长。

委托诉讼代理人：邱云，男，1962年6月26日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市官渡区，系公司副总经理，特别授权代理。

委托诉讼代理人：俸红，云南金杉律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：大理创意园区开发有限公司，住所大理市海东镇菠萝山大理创意经济园区创智区1期1号工坊C区，统一社会信用代码915329000594799251。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：孙久晴，女，1990年8月3日生，汉族，云南省永善县人，住永善县，系该公司法务，特别授权代理。

原审第三人：何群，女，汉族，1991年2月26日生，云南省昆明市人，住昆明市五华区，

原审第三人：ＸＸ，男，满族，1976年11月20日生，辽宁省本溪市人，住昆明市五华区，

原审第三人何群、ＸＸ共同委托诉讼代理人：罗文明、陈烈，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南鸿基生态技术有限公司（以下简称“鸿基公司”）、大理创意园区开发有限公司（以下简称“创意园区公司”）、原审第三人何群、ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服大理市人民法院（2017）云2901民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明：2015年9月28日，鸿基公司出具给陈某“授权委托书”一份，委托陈某与创意园区公司签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改“大理创意园区公司东北部入口景观绿化工程”施工投标文件、施工合同和处理有关事宜，委托期限60日历天。涉案工程人员除陈某外、还有肖德春负责技术工程，苏鹏系鸿基公司总工程师。

2015年10月10日，创意园区公司发出中标通知书，确定鸿基公司为涉案景观绿化工程的中标人，中标价为4876626.88元，总工期60天，同年10月22日，陈某代表鸿基公司与创意园区公司签订了《建设工程施工合同》。同日，陈某代表鸿基公司与***签订了《工程项目合作协议书》，约定除景观石和广告安装以外，涉案创意园区公司“东北部入口景观绿化工程”由***自负盈亏进行施工；鸿基公司按照植栽部分18%、土建水电部分12%的标准收取管理费；业主拨付的预付款不扣除管理费，在进度款拨付过程中，鸿基公司按约定比例扣除管理费后，余下部分作为***的工程款，在业主方款项拨付到账5个工作日内支付给***。之后***将该工程的绿化、土建、水电的劳务分包给罗某。

施工所需树苗等建筑材料由鸿基公司负责采购。鸿基公司与昆明市西山区聚鑫建筑材料经营部签订了“材料采购合同”三份，由该经营部供给水泥、青山板等建筑材料。此外，绿化所需苗木由鸿基公司向湖南省益阳市绿苑花卉苗木专业合作社采购。聚鑫经营部工商登记经营者为ＸＸ，该经营部于2016年1月21日注销，同年2月3日何群申请登记了该经营部字号，后何群又于2017年12月7日将该经营部申请注销。鸿基公司向该经营部购买建筑材料的行为发生在ＸＸ经营期间。

2017年6月9日，云南建衡工程项目管理公司审核后确认“大理创意园区公司东北部入口景观绿化工程审定结算价为5074800.79元”。创意园区公司先后拨付给鸿基公司工程款4658051.50元，含质保金尚有416749.26元未支付完毕。鸿基公司先后多次以材料款或工程款的的名义拨款给聚鑫经营部，聚鑫经营部又将款项分别拨付给肖德春、***，另有70万元拨付给鸿基公司。

因罗某及其雇请的63名工人未能领取到工资，大理海东开发管理委员会人力资源和社会保障局于2017年7月14日责令鸿基公司改正，之后鸿基公司支付了944750元农民工工资。

鸿基公司不认可陈某与***签订《工程项目合作协议书》的代理行为。鸿基公司与***没有就管理费金额及已付、尚欠工程款金额进行过对账。

原审原告***一审诉讼请求：1.确认原告与鸿基公司之间《工程项目合作协议书》无效；2.判令鸿基公司支付工程欠款1836650.76元，并承担该款自2017年7月8日起至付清之日止、按银行同期贷款利率4.35%计算的利息（其中截至2017年12月4日为32614.39元）；3.判令创意园区公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。涉案工程的承包、施工、创意园区已付款和尚欠款项等事实清楚，但鸿基公司不认可***实际施工人的地位，对相应的管理费金额、已付***工程款数额及欠付工程款金额有没有进行过对账，故***对其主张举证不能，应由其承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费20296元，由原告***负担。

上诉人***不服一审判决，上诉称，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，忽略了本案中违法分包问题，以上诉人与被上诉人之间没有对账为由，驳回了上诉人的原审诉讼请求，明显与客观事实不符。一、原审没有对《工程项目合作协议书》的效力进行审查，遗漏了工程分包的事实。鸿基公司认可陈某为其代理人，陈某本人也证实受鸿基公司委托与上诉人签订《工程项目合作协议书》，双方之间存在工程分包行为是客观事实。上诉人不具备施工资质，《工程项目合作协议书》违反法律的强制性规定，属于无效合同。二、原审没有对《工程项目合作协议书》的真实性进行审查，遗漏了案件事实。1.鸿基公司提供了B2鸿基公司项目部印章式样、掘苗与包装分项工程报验申请表、混凝土分项工程报验申请表，以证明《工程项目合作协议》上项目部印章不真实。该组证据不具备证据三性，且报验表载明的是“碧山路”项目工程，而非涉案工程，明显属于张冠李戴。2.陈某明确证实，《工程项目合作协议书》上加盖的印章是真实的，并且所有工程竣工资料，包括向甲方的请款单上加盖的印章，均与《工程项目合作协议书》的印章一致，盖印章的真实性毋庸置疑。3.创意园区公司在一审庭审质证中经当庭核对财务资料，已明确指出证据B2的印章与工程款拨付申请单上的印章不一致。足以认定证据B2与本案没有关联性。三、认证B3证据中的材料采购合同、采购清单等证据不当，以此认定相关建筑材料由鸿基公司提供，颠倒了黑白。1.《工程项目合作协议书》明确约定，除景观石及广告安装外，涉案工程的其余部分由上诉人自负盈亏完成，鸿基公司只是提取管理费，其自始至终没有参与过任何形式的工程施工。2.工程施工所涉及的材料、构配、设备应当向监理单位报审，而鸿基公司提交的采购合同、材料清单，未经监理单位审查，不符合常理；此外，鸿基公司提供的采购合同、材料清单载明的材料明细，与云南建衡工程项目管理公司出具的《结算审核报告》记载的不一致。3.第三人当庭明确陈述，对鸿基公司所谓材料采购情况不清楚，而根据第三人证据D2记载，第三人将款项分别支付给鸿基公司、肖德春、上诉人。显然，鸿基公司材料采购合同、采购清单等证据是不真实的。四、原审遗漏了鸿基公司向上诉人转账944750元，用于支付农民工工资的事实。大理海东开发管理委员会人力资源和社会保障局责令支付的农民工工资944750元，是上诉人收到鸿基公司转来的款项后支付，并非由鸿基公司支付。五、涉案工程结算造价各方无争议，景观石和广告安装的款项也是清楚的。管理费约定因《工程项目合作协议》违法而无效，不应支持。因此，扣除已付款、景观石、广告安装的款项后，剩余部分应当支付给上诉人。至于管理费应否支持、如何处置请法院酌情裁量。综上请求二审，1.撤销原判，改判支持上诉人的原审诉请；2.本案全部诉讼费用由鸿基公司承担。

被上诉人鸿基公司辩称，一、上诉人不具备诉讼主体资格，其提交的《工程项目合作协议书》自始无效。我公司进场施工涉案工程的时间为2015年8月，因该工程的特殊性，在2015年10月需要补办招投标文件，负责人为肖德春，总工为苏鹏。在招投标活动中，委托陈某为公司代理人，代理权限明确为“以鸿基公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改‘大理创意园区东北部入口景观绿化工程’施工投标文件”，代理期限为10日。鸿基公司并未委托陈某与其他任何第三人签订分包协议，也不可能对该项目进行分包，上诉人作为具有民事权利和民事行为能力的自然人，仅以该委托书的复印件就和陈某签订《工程项目合作协议书》，明显不符合常理。被上诉人在处理农民工闹事之前，不认识***，也没有听说过此人。一审法院在庭审结束后，于2018年3月29日10:30有相同的工作人员对证人陈某、罗某同时进行了询问，严重违反法定程序。我公司没有违法分包行为，也没有与上诉人签订过《工程项目合作协议书》，该协议书自始无效。二、鸿基公司支付的款项已超过工程结算款165973.52元。涉案工程的负责人肖德春在负责该工程时，并未有人对该工程的款项和其他事项提出任何主张，可当肖德春自杀，就莫名冒出上诉人。虽然竣工材料在其手上，但与工程是否属于他施工是完全不同的法律关系。涉案工程实际结算款为5074800.76元，鸿基公司为履行施工合同，已多支付了165973.52元，没有理由再支付任何款项。如有问题，应当是上诉人与肖德春之间的个人关系，应另案起诉。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人创意园区公司辩称，创意园区公司仅与鸿基公司签订有《建设工程施工合同》，并按约向鸿基公司支付相应工程款。对于上诉人***所述与鸿基公司之前签订的《工程项目合作协议书》，答辩人不知情，亦没有义务向***支付任何费用。上诉人***所诉并无法律及事实依据。一审判决事实清楚，适用法律合理。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人何群、ＸＸ未陈述意见。

根据双方当事人的陈述和在案其他证据，本院进一步查明：涉案景观绿化工程系肖德春借用鸿基公司资质，以鸿基公司名义与创意园区公司签订施工合同，鸿基公司通过指派肖德春为涉案工程项目负责人的方式，变相地让肖德春实际行使涉案合同项下所有承包人权利，鸿基公司只是提供相关手续便利，对涉案合同的履行概不参与。陈某具有肖德春代理人的身份，受肖德春委托，以鸿基公司名义与***签订《工程项目合作协议书》，将涉案工程除景观石及广告安装以外的工程转包给***进行施工；并约定肖德春按植栽部分18%、土建水电部分12%的标准收取管理费后，由***自负盈亏进行施工。***按约组织人员施工建设，涉案工程于2017年1月5日竣工验收合格。

昆明市西山区聚鑫建筑材料经营部（下称聚鑫经营部）实际控制人是肖德春，工商登记的经营者ＸＸ是肖德春员工。创意园区公司将工程款拨付给鸿基公司后，鸿基公司以材料采购等名义向聚鑫经营部支付工程款，聚鑫经营部收到款项后，按肖德春指示，对***进行相应拨付。涉案工程审定结算价为5074800.76元，创意园区公司向鸿基公司支付了4658051.50元，尚欠尾款416749.26元未支付完毕。扣除景观石和广告牌安装334000元，***施工部分结算造价为4740800.76元；再扣除约定的管理费729189元、税金170194元、鸿基公司代付苗木款495000元及农民工工资944750元、聚鑫经营部支付的工程款1410000元，***尚有工程款937267.76元未能收取。

一审认定以下事实有误，二审予以纠正：1.本案存在肖德春借用资质鸿基公司的事实，因一审事实未查清而未予认定；2.肖德春是涉案工程项目部负责人，而非一审认定的技术负责人；3.鸿基公司以购买材料的名义向聚鑫经营部转付工程款，此外还代垫了苗木款495000元，其并非是涉案工程建筑材料的购买者。一审“施工所需树苗等建筑材料由被告云南鸿基公司负责采购”的事实认定错误。

本院认为，本案的争议焦点是：鸿基公司应否对肖德春未付清给***的工程尾款937267.76元承担责任？

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条明确禁止没有施工资质、借用施工资质以及非法转包进行施工等行为。本案中就涉案工程，肖德春借用鸿基公司资质与创意园区公司订立《建设工程施工合同》后，又将工程转包给***实际施工、以鸿基公司名义与***订立《工程项目合作协议书》，前者系借用资质的行为，后者系非法转包工程的行为，两份合同均违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属于无效合同。***是涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院施工合同解释第二条的规定，***具有工程款支付请求权，请求范围限于尾欠款937267.76元之内，鸿基公司提出苗木由其购买的问题，在结算时已经对垫付的苗木款495000元作出相应扣减。鸿基公司出借资质给肖德春，向肖德春的代理人陈某提供了委托书，该委托书虽然仅授权陈某办理与创意园区公司订立合同等相关事项，但陈某以鸿基公司代理人身份与***订立、履行《工程项目合作协议书》的行为，构成表见代理，其法律后果应由鸿基公司承担，至于鸿基公司提出的印章问题，不影响本案表见代理关系的成立；并且鸿基公司出借资质的行为，对涉案非法转包行为的发生亦有过错，也应承担相应责任。肖德春作为《工程项目合作协议书》的合同相对人，应承担合同无效的法律后果，也有向***支付工程欠款的义务。故鸿基公司和肖德春均有向***支付工程欠款的法律责任，***可以向鸿基公司或者肖德春单独或者共同主张权利。

此外，根据最高人民法院施工合同解释第二十六条第二款的规定，创意园区公司应当在欠付工程款416749.26元范围内对实际施工人***承担支付责任。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持。被上诉人鸿基公司、创意园区公司的答辩主张不成立，不予支持。一审认定事实不清、适用法律错误、判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销大理市人民法院（2017）云2901民初3326号民事判决；

二、上诉人***与被上诉人云南鸿基生态技术有限公司签订的《工程项目合作协议书》无效；

三、被上诉人云南鸿基生态技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付给上诉人***工程尾欠款937267.76元，并承担该款至还清之日止按年息4.35%计算的资金占用费；

四、被上诉人大理创意园区开发有限公司在欠付工程款416749.26元范围内，向上诉人***承担支付责任；

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费共计40592元，由上诉人***和被上诉人云南鸿基生态技术有限公司各负担20296元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　涛

审判员　杨　宏

审判员　杨剑丽

二〇一八年十月二十四日

书记员　杨　泽