某某与云南骏达园林绿化工程有限公司劳动争议一审民事判决书

昆明市五华区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云0102民初7681号

原告（被告）***，男，白族，1981年12月20日生，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区。

委托代理人杨赋强，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。

被告（原告）云南骏达园林绿化工程有限公司。

住所：云南省昆明市学府路690号金鼎科技园中小科技企业创业园办公区*******号。

法定代表人张剑宇，董事长。

统一社会信用代码：91530000719423530R。

委托代理人祁寒、阮丽江，系该公司员工，特别授权代理。

原告***（以下简称原告）诉被告云南骏达园林绿化工程有限公司（以下简称被告）劳动争议一案及原告云南骏达园林绿化工程有限公司诉被告***劳动争议一案，本院受理后，依法作出(2016)云0102民初7699号民事裁定书，裁定原告云南骏达园林绿化工程有限公司诉被告***劳动争议一案并入原告***诉被告云南骏达园林绿化工程有限公司劳动争议一案进行审理。本院受理后，依法由审判员陈春琳、代理审判员王梦蕾、人民陪审员钱志红共同组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人杨赋强，被告云南骏达园林绿化工程有限公司的委托代理人祁寒、阮丽江到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。

原告***诉称：自2013年1月1日起，被告应主动提出与原告签订无固定期限劳动合同，而不是让原告签订固定期限的劳动合同，将劳动合同续订至2017年12月30日，以《劳动合同法》第十四条规定为据，主动提出订立无固定期限的书面劳动合同是被告作为用人单位的法定义务，被告应当向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。云南省劳动人事争议仲裁院认定的原告在《云南省用人单位续订劳动合同协议书》上签字按手印，系自愿订立固定期限的劳动合同与事实和法律规定不符。本案原告对于被告支付原告10个月的经济补偿金无异议，但是对于支付的标准有异议，应当按照上一年的平均工资5500元/月进行计算，而不是按照4416.38元/月计算，本案原告提交的银行流水仅仅是证明原告和被告从2006年9月至2016年7月5日双方存在劳动关系，原告2015年的平均工资是5500元/月，而不是4416.38元/月，被告如果对工资数额有异议，应当由被告举证，而不是原告举证，所以，在被告不能举证的情况下，应当作出对被告不利的判决，认定工资为5500/月。双方多次协商未果，为维护原告的合法权益，特诉至法院请求判令：1、依法判决被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额273000元，即2013年1月1日至2016年7月1日止（42个月×6500元/月）;2、依法判决被告支付原告经济补偿金55000元（10个月×5500元/月）;3、本案诉讼费由被告承担。

被告云南骏达园林绿化工程有限公司答辩并诉称：原告的诉讼请求缺乏事实依据，2016年7月5日，原、被告双方协商解除劳动合同，双方已对经济赔偿金作出了约定，原告自愿放弃要求被告支付经济补偿，原告要求支付经济补偿的主张没有事实依据。并且，《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”，因此即使需要支付经济补偿，补偿月数也只应计算9个月。另外，在续订无固定期限劳动合同时，系原告主动提出继续签订固定劳动合同，故原告提出双倍工资差额没有事实和法律依据。我方对仲裁裁决不服向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令：一、请求判决被告无须向原告支付经济补偿金44163.80元；二、请求判决由原告承担本案全部诉讼费用。

原告***辩称：原告从未放弃主张被告应支付的经济补偿，原、被告双方亦从未有过放弃经济补偿的书面协议，被告辩称原告放弃经济补偿没有事实依据。根据《劳动合同法》第四十六条规定，被告应当向原告支付共计10个月的经济补偿。

审理中，原告提交了以下证据：

一、身份证一张，证明原告的自然人情况，具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，原告具有申请仲裁的主体资格；

二、登记卡片，证明被告的基本情况，被告属于适格的当事人，具有合法用人主体资格；

三、信访维稳工作快报表、云南罗富高速公路（2006）书面劳动合同、现场计量记录表，证明原告于2006年9月份在被告处工作；

四、银行交易流水记录明细，证明原告于2006年9月份起至2016年7月5日止在被告处工作，双方存在劳动关系；

五、劳动合同书、云南省用人单位续订劳动合同协议书，证明2009年1月1日，双方签订劳动合同，合同期限为2009年1月1日起至2009年12月31日止；2010年1月13日，双方续订劳动合同至2012年12月31日；2014年6月30日，双方续订劳动合同至2017年12月30日；

六、城镇职工社会保险参保证明，证明被告于2009年4月至2016年5月为原告购买社会保险；

七、云南省用工单位解除（终止）劳动合同证明书、云南省用人单位解除劳动合同协议书，证明双方于2016年7月5日解除劳动合同。

经被告质证后，对证据三的三性均不认可，其中凡涉及“罗富高速公路绿化项目经理部”的这个章不是被告公司的印章，真实性无法核实，而且现场计量记录表仅有原告个人签名，对其三性不认可。对证据四的真实性、合法性认可，关联性不认可，不能证明原告工作的起始时间。对其余证据的三性均予认可。

本院认为，原告提交的全部证据均符合有效证据的形式要件，本院对其真实性予以认可，至于是否能够证明原告所主张的观点，在本院认为部分结合事实和法律进行阐述。

审理中，被告提交了以下证据：

一、被申请人劳务承包方刘传信身份证明、联系方式证言及存款凭条；二、《工程施工结算材料》，证明***利用职务便利，营私舞弊，收受我司劳务承包方贿赂，为其虚开、多开工程量，对公司造成了严重的经济损失和不良影响，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第三款之规定，故自愿放弃经济补偿；

三、《续订劳动合同协议书》，证明在续订无固定期限劳动合同时，***提出继续签订固定劳动合同，并自愿在《续订劳动合同协议书》上签名按印。

四、《解除劳动合同协议书》及《解除劳动合同证明书》，证明***在知晓损害公司利益后，主动提出离职，并自愿签署《协议书》及《证明书》，同时自愿放弃经济补偿。

经原告质证认为，对证据一、证据二的三性及证明目的均不认可，证人未到庭接受双方质询，其证人证言不符合有效证据的形式要件。对证据三、证据四的三性认可，但证明目的不予认可。

本院认为，被告提交证人证言不符合有效证据的形式要件，本院对其真实性不予认可。被告提交其余证据均符合有效证据的形式要件，本院对其真实性予以认可，至于是否能够证明被告的观点，在本院认为部分结合事实和法律进行阐述。

经过法庭审理及对证据的分析认定，本院确认以下事实为本案的法律事实：

2006年9月，原告进入被告罗富高速公路工地工作。2009年1月1日，原、被告双方当事人订立书面劳动合同，合同期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止。2010年1月13日，原、被告双方当事人续订书面劳动合同，将劳动合同期限续订至2012年12月31日。2014年6月30日，原、被告双方再次续订书面劳动合同，将劳动合同期限续订至2017年12月30日。2016年7月5日，原、被告双方协商解除于2014年6月30日签订的劳动合同，被告向原告出具了《云南省用人单位解除劳动合同协议书》以及《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，上述文件载明由被告提出，原、被告双方依据《劳动合同法》第三十六条之规定协商一致，解除原、被告双方的劳动合同关系，原告在被告处工作年限为6年6个月，但未就解除劳动合同的经济补偿进行约定。原、被告双方劳动合同关系存续期间，被告依法为原告参加社会保险。

原告2015年7月至2016年6月期间每月实发工资为：4311.87元、4299.37元、4317.48元、4311.87元、4329.98元、4349.38元、5377.46元、5116.01元、5363.36元、4027.68元、4149.51元、3042.62元，年终奖1566.75元，因此，原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为4546.94元。

本院认为：以原、被告双方共同签署的《云南省用人单位解除劳动合同协议书》、《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》为据，原、被告双方解除劳动合同的原因系由被告提出，原、被告双方依据《劳动合同法》第三十六条之规定协商一致解除。被告辩称双方解除劳动合同关系的实际原因系原告违反劳动纪律，且原告自愿放弃经济补偿。被告上述辩称无事实依据，原告不认可自愿放弃经济补偿，被告未能提交证据证明双方就放弃经济补偿达成合意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，本院对被告上述辩称不予采信。以《劳动合同法》第四十六条第二项规定为据，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿。以原告提交工资发放流水为据，原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为4546.94元。原告主张除银行工资发放流水外，被告还以现金形式向其发放年终奖，因此其月平均工资实际为5500元。以原告提交银行工资发放流水为据，被告亦通过银行转账方式向其支付年终奖，原告主张与事实不符，且原告未能提交证据证明除银行转账外其仍有其他工资收入。因此，本院对原告认为其月平均工资为5500元的主张不予认可。根据《劳动合同法》第四十七条规定，原告自2006年9月至2016年7月5日期间与被告存在劳动关系，原告在被告处的实际工作年限约为九年十个月，被告应向原告支付经济补偿4546.94元/月×10个月=45469.4元。

原告主张根据《劳动合同法》第十四条第三项之规定，被告在与其连续二次订立固定期限劳动合同，且原告不存在《劳动合同法》第三十九条及第四十条第一项、第二项规定的情形，被告应于第二次劳动合同到期后，再次续订劳动合同时与原告订立无固定期限劳动合同。原、被告双方于2014年6月30日第三次续订自2012年12月31日至2017年12月30日期间的固定期限劳动合同。原告认可第三次续订固定期限劳动合同时系其本人签字捺印，原告作为完全民事行为能力人，有权对其民事权利进行处分，其在第三次续订固定期限劳动合同协议书上自愿签字捺印，应视为其自愿签订固定期限劳动合同，即第三次续订固定期限劳动合同系原、被告双方共同达成合意的结果。因此，原告主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的主张本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项、第四十六条第二项、第四十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：

一、被告（原告）云南骏达园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）***支付解除劳动合同关系的经济补偿人民币45469.4元；

二、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求；

三、驳回被告（原告）云南骏达园林绿化工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案免收案件受理费。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行;申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　陈春琳

代理审判员　　王梦蕾

人民陪审员　　钱志红

二〇一六年十二月二十一日

书　记　员　　俞雄艳