云南骏达园林绿化工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云01民终1174号

上诉人（原审被告、原告）：云南骏达园林绿化工程有限公司,住所：云南省昆明市学府路690号金鼎科技园中小科技企业创业园办公区607-612号。

法定代表人：张剑宇，董事长。

委托代理人:张博，男，汉族，1988年3月16日生，住云南省昆明市五华区，特别授权代理。

委托代理人：阮丽江，女，汉族，1986年11月3日生，住云南省曲靖市马龙县，特别授权代理。

被上诉人（原审原告、被告）：***，男，白族，1981年12月20日生，住云南省昆明市五华区，

委托代理人：杨赋强，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南骏达园林绿化工程有限公司（以下简称为：骏达公司）与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初7681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

骏达公司上诉请求：1、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初7681号民事判决第一、三项；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订了《解除劳动合同协议书》和《解除劳动合同证明书》，被上诉人对经济补偿金已做放弃处理，被上诉人作为完全民事行为能力人以及工作多年的员工，其辩称不知对经济补偿金作划线处理的意义的理由不能成立。二、即便上诉人需要向被上诉人支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，补偿月数也只应为9个月，而非10个月。

***辩称，一、双方签订的解除劳动合同协议书及解除劳动合同证明书只能证明经上诉人提出，双方协商解除了劳动关系，不能反映我方放弃了经济补偿，划线部分内容我方并未注意到，双方并未就经济补偿事宜进行协商并达成任何合意。二、我方在上诉人处工作九年十个月，经济补偿金应计算为10个月的工资。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：2006年9月，***进入骏达公司罗富高速公路工地工作。2009年1月1日，***与骏达公司订立书面劳动合同，合同期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止。2010年1月13日，双方续订书面劳动合同，将劳动合同期限续订至2012年12月31日。2014年6月30日，双方再次续订书面劳动合同，将劳动合同期限续订至2017年12月30日。2016年7月5日，双方协商解除于2014年6月30日签订的劳动合同，骏达公司向***出具了《云南省用人单位解除劳动合同协议书》以及《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，上述文件载明由骏达公司提出，双方依据《劳动合同法》第三十六条之规定协商一致，解除劳动合同关系，***在骏达公司处工作年限为6年6个月，但未就解除劳动合同的经济补偿进行约定。双方劳动合同关系存续期间，骏达公司依法为***参加社会保险。***2015年7月至2016年6月期间每月实发工资为：4311.87元、4299.37元、4317.48元、4311.87元、4329.98元、4349.38元、5377.46元、5116.01元、5363.36元、4027.68元、4149.51元、3042.62元，年终奖1566.75元，因此，***解除劳动合同前12个月的月平均工资为4546.94元。一审法院认为，以双方共同签署的《云南省用人单位解除劳动合同协议书》、《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》为据，双方解除劳动合同的原因系由骏达公司提出，双方依据《劳动合同法》第三十六条之规定协商一致解除。骏达公司辩称双方解除劳动合同关系的实际原因系***违反劳动纪律，且***自愿放弃经济补偿。骏达公司上述辩称无事实依据，***不认可自愿放弃经济补偿，骏达公司未能提交证据证明双方就放弃经济补偿达成合意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，对骏达公司上述辩称不予采信。以《劳动合同法》第四十六条第二项规定为据，骏达公司应当向***支付解除劳动合同的经济补偿。以***提交工资发放流水为据，其解除劳动合同前12个月的月平均工资为4546.94元。***主张除银行工资发放流水外，骏达公司还以现金形式向其发放年终奖，因此其月平均工资实际为5500元。以***提交银行工资发放流水为据，骏达公司亦通过银行转账方式向其支付年终奖，***主张与事实不符，且未能提交证据证明除银行转账外其仍有其他工资收入。因此，对***认为其月平均工资为5500元的主张不予认可。根据《劳动合同法》第四十七条规定，***自2006年9月至2016年7月5日期间与骏达公司存在劳动关系，***在骏达公司的实际工作年限约为九年十个月，骏达公司应向***支付经济补偿4546.94元/月×10个月=45469.4元。***主张根据《劳动合同法》第十四条第三项之规定，骏达公司在与其连续二次订立固定期限劳动合同，且***不存在《劳动合同法》第三十九条及第四十条第一项、第二项规定的情形，骏达公司应于第二次劳动合同到期后，再次续订劳动合同时与***订立无固定期限劳动合同。双方于2014年6月30日第三次续订自2012年12月31日至2017年12月30日期间的固定期限劳动合同。***认可第三次续订固定期限劳动合同时系其本人签字捺印，***作为完全民事行为能力人，有权对其民事权利进行处分，其在第三次续订固定期限劳动合同协议书上自愿签字捺印，应视为其自愿签订固定期限劳动合同，即第三次续订固定期限劳动合同系双方共同达成合意的结果。因此，***主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项、第四十六条第二项、第四十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、骏达公司于本判决生效后十日内向***支付解除劳动合同关系的经济补偿人民币45469.4元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回骏达公司的诉讼请求。本案免收案件受理费。

二审中，双方当事人均无新证据提交。对于一审法院所认定的案件事实，双方当事人均无异议，本院经审查后依法予以确认。

本案二审的争议焦点为：骏达公司是否应向***支付经济补偿？如支付，具体的支付金额？

本院认为，本案在卷的《云南省用人单位解除劳动合同协议书》及《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》均证实，骏达公司与***解除劳动合同系由骏达公司提出，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，骏达公司应向***支付经济补偿。骏达公司以《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》上对经济补偿部分做下划线处理为由，主张***已自动放弃经济补偿。对此，本院认为，支付经济补偿系骏达公司向***负有的法定义务，***通过仲裁、诉讼已明确主张经济补偿，且对于《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》中下划线的处理解释为“未达成一致，暂不处理”，故在无其他确凿证据证实的情况下，本院对骏达公司所称***已放弃经济补偿的诉讼主张不予采信。骏达公司依法应向***支付经济补偿。

对于***在骏达公司的工作年限及双方解除劳动关系前***的十二个月平均工资，因双方陈述一致，且均认可一审法院所做认定，故本院依法予以确认。***自2006年9月起在骏达公司工作，此时《中华人民共和国劳动合同法》虽尚未施行，但根据当时适用的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，用人单位提出解除劳动合同的，亦应向劳动者支付经济补偿。故本案骏达公司应按照***的工作总年限九年十个月向其支付经济补偿，即按月平均工资支付10个月共计45469.4元。

综上，上诉人骏达公司的上诉请求因缺乏充分的事实和法律依据，依法不能得到支持，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人云南骏达园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　方　玲

审判员　韩宁宁

审判员　邓林春

二〇一七年五月十日

书记员　寸杨杰