镇康县顺丰实业有限公司、临沧市东昊建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）最高法民申2270号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：镇康县顺丰实业有限公司，住所地云南省临沧市镇康县。

法定代表人：龚学遂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖红，云南万捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刀溧，云南万捷律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沧市东昊建筑有限责任公司，住所地云南省临沧市临翔区。

法定代表人：黄成金，该公司总经理。

镇康县顺丰实业有限公司（原二审判决书中误作“镇康县顺风实业有限公司”。以下简称顺丰公司）因与临沧市东昊建筑有限责任公司（以下简称东昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(2013)云高民一终第109号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

顺丰公司申请再审称：（一）原判决符合民事诉讼法第二百条第二项之规定，认定事实错误。1、原审法院无视双方当事人已认可的二期工程甲方所供材料实际用量和实际材料款，在判决中采用鉴定机构的鉴定结论，认定的二期工程总造价中包含了甲方所供材料的理论用量和理论价款。但在计算甲方应付工程款时扣除的却是甲方所供材料实际价款，而理论价款和实际价款之间存在价差，导致本案事实认定错误。2、本案《司法鉴定意见书》不具备客观性，不能作为判决依据。

（二）原判决符合民事诉讼法第二百条第六项之规定，适用法律错误。1、本案关键证据“材料用量表”和“对账单”列明了顺丰公司拨付的甲供材料实际用量的一期用量、二期用量。因此，一、二期甲供材料用量是能够分开的，原判决认为无法分开的理由不成立。2、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对于争议双方都认可的事实无需举证。本案二期工程主材用量已经顺丰公司和东昊公司共同认可，顺丰公司无需举证证明二期主材用量。

（三）原判决导致顺丰公司承担不应承担的责任，判决极不公平。本案二期工程鉴定造价中包含的甲供材料理论价款为2709975.96元，原判决中扣减的甲供材料款只有2257218.62元，两者差额为452757.34元。原判决判令顺丰公司承担该差额缺乏事实和法律依据。

本院认为：从顺丰公司申请再审的理由看，其所提问题的核心是，鉴定机构在计算本案二期工程的造价时，对于钢材、水泥、红砖三项建筑材料，是按照工程理论用量来计算而得出“理论金额”的。但这三项甲供建材均由顺丰公司实际提供，且其“实际金额”低于鉴定机构计算的“理论金额”。在鉴定机构计算的工程造价中包含的是三项建材的“理论金额”，而原判决在计算顺丰公司尚欠工程款时，从鉴定总价中扣除的是三项建材的“实际金额”，这导致顺丰公司多承担了“理论金额”与“实际金额”之间的差额。顺丰公司此项主张成立的前提，是在全部三项甲供建材中，能够区分出第一期工程和第二期工程中各自使用的数量。

经查，在一审诉讼中，东昊公司提供的证据中有一份日期为2006年12月20日的“材料用量表”，其内容包括三大部分，即“东昊公司第一期进场材料用量表”、“东昊公司第二期进场材料用量表”、“东昊公司第一期、第二期进场材料总用量表”；还有一份日期为2007年12月3日的“对账单”，其中记载了“使用三大材料”的数量、单价和合计金额。对于这两份证据的真实性，顺丰公司亦予以认可。根据“材料用量表”的记载，第一期进场材料用量表时间跨度为2005年1月14日至6月7日，第二期进场材料用量表时间跨度为2005年5月20日至2006年11月23日。由此可见，第一期和第二期的进场材料用量，在时间上部分重合，无法明确区分。另据原审已查明的事实，本案所涉一期工程2004年10月开工，2005年5月竣工；二期工程2005年8月开工，2006年11月竣工。对照“材料用量表”的记载，可见在一期工程已经竣工之后，仍有部分材料被计入第一期进场材料用量表。前述“对账单”虽然记载了“使用三大材料”的数量、单价和合计金额，但亦未对一期工程和二期工程各自使用的三项甲供建材的数量或金额作出区分。因此，原判决关于“顺丰公司向东昊公司共拨付建筑材料折合现金3426328.68元，顺丰公司对该款项是一期、还是二期的主材用量没有办法分开，不能举证证明二期主材用量的具体金额，其应承担举证不能的法律后果”的认定并无不当，顺丰公司申请再审称原判决认定事实和适用法律错误的理由不能成立。

综上，顺丰公司申请再审的理由不能成立，本案不应再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回镇康县顺丰实业有限公司的再审申请。

审　判　长　　张代恩

审　判　员　　马东旭

代理审判员　　田朗亮

二〇一七年三月十五日

书　记　员　　牛　奕