临沧市东昊建筑有限责任公司与镇康县顺风实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）云高民一终第109号

上诉人（原审被告）镇康县顺风实业有限公司。法定代表人龚学遂，该公司总经理。

委托代理人龚学英。代理权限：特别授权代理。

委托代理人张丙春，云南万捷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）临沧市东昊建筑有限责任公司。

法定代表人黄成金，该公司总经理。

委托代理人郭慷，云南ＸＸ律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人镇康县顺风实业有限公司（以下简称顺风公司）因与被上诉人临沧市东昊建筑有限责任公司（以下简称东昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2012）临中民初字第07号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人顺风公司的委托代理人龚学英、张丙春，被上诉人东昊公司的委托代理人郭慷，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审确认案件事实如下：2004年12月30日东昊公司与顺风公司签订了《建设工程施工合同》，由东昊公司承建镇康县南伞中心商贸城3栋、4栋、5栋及附属工程（一期工程）。工程于2004年10月开工，2005年5月一期竣工验收完工，现该工程已实际交付使用。2005年9月21日东昊公司与顺风公司签订了《工程施工补充协议书》，由东昊公司承建镇康县南伞中心商贸城11栋、12栋、13栋、中心商贸城管理用房及附属工程（二期工程），工程于2005年8月开工，2006年11月竣工验收，现该工程已实际交付使用。2006年9月5日东昊公司与顺风公司签订了《12栋二次装修工程补充协议》，由东昊公司对镇康县南伞中心商贸城12栋楼进行二次装修（二期工程），工程于2006年9月开工，2006年11月竣工验收，现该工程已实际交付使用。工程完工后，东昊公司与被告顺风公司没有对工程价款进行最后结算。2006年9月3日被告顺风公司出具12栋楼沙石补助费决定，同意补给东昊公司沙石差价费12000元。2007年12月3日东昊公司的会计吴云会与顺风公司的财务人员进行对账，经对账，顺风公司已支付工程款现金为4037500元，〖HT3，4〗拨付建筑材料（钢筋、水泥、红砖）折合现金3426328.68元，〖HT〗2011年1月29日又向东昊公司支付款项100000元，三项合计7563828.68元。2007年12月5日东昊公司向顺风公司的法人龚学遂提交了建筑工程预（结）算书（一期、二期）、南伞中心商贸城工程结算汇总表；2007年12月5日顺风公司的法人龚学遂收到东昊公司移交的工程图纸。工程完工后，东昊公司单方结算一期工程的工程款为3158074.29元；经鉴定，东昊公司所承建的二期工程的总造价为5208296.65元，其中已经包含顺风公司所供材料的材料款。东昊公司认为顺风公司侵犯了其合法权益，请求：1、要求顺风公司支付工程款2031233.97元及利息（自2007年12月5日起计算至还清款项之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、要求顺风公司支付沙石差价补助费12000元。3、由顺风公司承担本案诉讼费。

一审认为，东昊公司与顺风公司经平等协商，签订了《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议书》、《12栋二次装修工程补充协议》，以上合同及协议均系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的规定，合同及协议均真实有效，双方均应本着诚实信用的原则，全面适当的履行合同及协议约定的义务。东昊公司已经按照合同及协议约定完成了相关建筑工程并交付顺风公司使用，顺风公司就应当按照合同约定支付工程款。作为一期工程的工程款的问题，东昊公司单方结算得3158074.29元，顺风公司认可东昊公司单方结算审核的过程，但认为应减除原告东昊公司单方制作的预结算书总造价上没有依据上浮的1.5%，即认可一期工程的工程款为3110703.18（3158074.29-3158074.29×1.5%）元。因东昊公司与顺风公司并没有针对一期工程的工程款进行过结算，故一审确认一期工程的工程款为顺风公司认可的3110703.18元。作为二期工程的工程款问题，在本案诉讼过程中，经东昊公司申请，一审依法委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，二期工程的总造价为5208296.65元，其中已经包含顺风公司所供材料的材料款。综上，东昊公司所完成的一、二期工程的工程款为8318999.83元。扣除顺风公司已经分两次支付的现金工程款4137500元，因总工程款8318999.83元中已经包含顺风公司所供材料的材料款，故还应扣除顺风公司与原告东昊公司对账认可的拨付建筑材料（钢筋、水泥、红砖）折合的现金3426328.68元。综上，顺风公司还应再支付东昊公司工程款755171.15（8318999.83元－4137500元－3426328.68元）元。另，2006年9月3日顺风公司出具12栋楼沙石补助费决定，同意补给东昊公司沙石差价费12000元，予以支持。

关于利息问题，东昊公司所承建的工程均已经交付顺风公司使用，但双方因各种原因没有进行结算，顺风公司至今没有付清工程款。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，顺风公司应承担未付清工程款的利息。东昊公司主张从2007年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，因东昊公司在2007年12月5日前均已经将其所承建的工程交付顺风公司使用，故该主张予以支持。顺风公司答辩认为其已经支付完了工程款，不应再付的答辩意见，与审理查明的案件事实不符，不予采纳。

综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：“一、被告镇康县顺风实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沧市东昊建筑有限责任公司工程款755171.15元，并承担自2007年12月5日起至付清款项之日止的利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告镇康县顺风实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沧市东昊建筑有限责任公司沙石差价补助费12000元。案件受理费23146元，由原告临沧市东昊建筑有限责任公司承担14591.33元，由被告镇康县顺风实业有限公司承担8554.67元。鉴定费60000元，由原告临沧市东昊建筑有限责任公司承担37824.24元，由被告镇康县顺风实业有限公司承担22175.76元”。一审判决宣判后，顺风公司不服，向本院提出上诉称：按双方签订的施工合同及补充协议约定，工程款的最终结算价款应在双方工程结算价款的基础上优惠15.3%，而一审判决未体现该合同约定。春城司法鉴定中心的鉴定程序违法，内容不符合当事人的合同约定，不客观、不真实，具体表现在：按合同约定，主材部分的钢筋、红砖由上诉人提供，不应进行鉴定，鉴定造成了多计算的情况；鉴定意见书没有按合同约定在整体工程造价基础上扣减15.3%；鉴定人员未经实地踏勘。上诉人没有拖延支付工程款，对被上诉人不属实的工程款主张，就不应支付利息。故请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人东昊公司答辩称：一审认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人的异议是：1、遗漏认定二次装修（二期工程）的施工范围；2、遗漏认定钢筋、水泥、红砖系甲供；3、二期工程总造价应为1627604.16元。被上诉人无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，钢筋、水泥、红砖系甲供是合同约定，上诉人该项异议成立。对其余有异议的部分，本院将结合争议焦点进行评析。

二审中，除一审提交并经过双方质证的证据外，均无新的证据提交。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、一审鉴定结论能否作为本案的的定案依据？2、涉案工程款是否应在结算价格基础上下调15.3%？3、涉案工程款的利息如何计付？

针对焦点1，二审中，云南司法鉴定中心鉴定人出庭接受了质询，上诉人针对鉴定报告书面提出如下意见：一、依据鉴定结论数据，必须重新填写汇总表格签名盖章，以解决扣除甲供材料、优惠15.3%的问题；二、鉴定结论中《工程造价汇总表》第二项工程范围有异议的部分，鉴定机构必须出具书面说明并提供双方签字的双方争议或协商的书面依据；三、鉴定结论《工程造价汇总表》中的附属土建工程及附属安装工程，鉴定机构必须出具书面说明并附图纸、协议等鉴定依据；四、对12栋电气装修的鉴定内容，鉴定机构必须出具书面说明并附图纸协议等鉴定依据；五、关于现浇砼压顶，鉴定机构必须出具书面说明并附图纸协议等鉴定依据。对此，鉴定机构以《顺风公司所提问题的回复函》书面进行了回复。经质证，上诉人对鉴定机构的回复均不予认可。被上诉人认为鉴定机构的回复客观真实。本院认为，对上诉人提出的上述问题，鉴定机构已以《顺风公司所提问题的回复函》书面进行了回复，但上诉人仅以数据相互矛盾，鉴定人未到现场进行踏勘为由进行否定，并未提交有效的证据和理由进行反驳，本院对上诉人的意见不予采信。云春鉴（2012）建鉴字第303号《司法鉴定意见书》是经当事人申请，由法院依法委托有相关资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，该鉴定结论应当作为定案依据。上诉人的该项上诉理由不能成立，应当予以驳回。

针对焦点2，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.3条约定：“结算完毕后，下浮总造价的15.3%为最终结算价”，故上诉人称涉案工程款应在结算价格下调15.3%是双方合同约定的，应当予以采信，但经审查鉴定结论的《工程造价汇总表》，有《工程造价》、《调整金额》、《调整后造价》，可以看出，鉴定机构在鉴定涉案工程总造价的时，已按双方合同约定，下浮了15.3%，工程总造价为5208296.65元，上诉人称调整后应为1627604.16元因无证据证实，本院不予采信。另，上诉人提出的甲供材料问题，即鉴定报告多计算钢筋、水泥、红砖三大甲供主材的问题，鉴定部门称其是按照施工图纸来计算的理论用量，而2007年12月3日东昊公司的会计吴云会与顺风公司的财务人员经对账，上诉人顺风公司向东昊公司共拨付建筑材料（钢筋、水泥、红砖）折合现金3426328.68元，上诉人对该款项是一期、还是二期的主材用量没有办法分开，不能举证证明二期主材用量的具体金额，其应承担举证不能的法律后果，故本院对关于鉴定报告多计算主材的主张不予支持。

针对焦点3，本院认为，在案证据证实，2007年12月5日东昊公司向顺风公司的法人龚学遂提交了建筑工程预（结）算书（一期、二期）、南伞中心商贸城工程结算汇总表；2007年12月5日顺风公司的法人龚学遂收到东昊公司移交的工程图纸，涉案工程已于2007年12月5日前交付使用，故一审对利息起算时间的确定正确。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23146元，由镇康县顺风实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如镇康县顺风实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若镇康县顺风实业有限公司不自动履行本判决，临沧市东昊建筑有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省临沧市中级人民法院申请执行。

审　判　长　王　颖

审　判　员　李　航

代理审判员　刘　希

二〇一五年十二月三十一日

书　记　员　许萍萍