**、***进生态建设有限公司等破产债权确认纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终58号 上诉人（原审原告）：**，男，1978年5月12日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：***，江***翰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***进生态建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区水阁路8号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏三法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏三法律师事务所律师。 原审被告：淮安市通达古典园林建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区棉花庄镇工业集中区。 诉讼代表人：***，该企业管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，江苏拓力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏拓力律师事务所实习律师。 上诉人**因与被上诉人***进生态建设有限公司（以下简称***司）、原审被告淮安市通达古典园林建设工程有限公司（以下简称通达公司）破产债权确认纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2022）苏0804民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案受理后，依法由审判员***独任审理，于2023年1月17日公开开庭进行了审理，上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人***司委托诉讼代理人**、**，原审被告通达公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项，改判***司在欠付工程款范围对通达公司未能清偿上诉人工程款债权2108855.25元及利息45744元的部分承担连带清偿责任，或发回重审；2.二审诉讼费用由***司承担。事实和理由：1.***司将其承包的工程中的劳务分包给通达公司，又通过通达公司将***司应完成的绿化工程违法分包给**施工。**提供的证据能够证明其已经完成了分包的工程内容，但***司未提供相反证据证明其将涉案工程分包给了其他人。一审查明***完成的涉案工程是通达公司将***司承包的工程内容违法分包给**施工，但未***进公司从发包人处获取工程款后，是否向通达公司或者**支付该部分工程的价款。现通达公司破产，一审未明确应由***司举证证明其向通达公司支付的工程款是否包含涉案工程在内，举证责任分配错误。2.在未要求***司举证的情况下，即认定无法查清是否欠付工程款的事实，进而认定由**承担举证不能的后果，系法律适用错误。而且，通达公司现已破产，**通过向通达公司管理人申报债权的方式参与分配明显不公平。 ***司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.通达公司私刻了***司资料专用章，且该枚虚假印章一直处于通达公司控制之中。***司未与**签订过分包合同，双方之间不存在合同关系。2.***司系涉案工程的总承包人而非发包人，不符合相关司法解释规定的“发包人在欠付工程款范围内承担责任”的主体要求。即便存在转包、违法分包情形，**亦不能要求与其没有合同关系的***司承担连带责任。3.***司将案涉项目分包给通达公司，且双方工程款已经全部结清，***司与通达公司不存在拖欠工程款的情形。 通达公司辩称，***司与通达公司没有最终结算，***司应就向通达公司或**支付工程提供证据。管理人并未接收通达公司的任何相关资料，对本案相关事实也不清楚，请求二审依法判决。 **向一审法院提出诉讼请求：1.确认**享有通达公司的工程款债权1850237.29元及利息34199元；2.***司对**享有通达公司的上述债权承担连带清偿责任；3.***司、通达公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：由淮安新城投资开发有限公司发包的淮安里运河文化长廊景观工程由***司中标承建。2016年3月，***司与通达公司签订建设工程施工协议，***司将上述工程中宁连公路至海天路段的土方回填、绿化栽植工程分包给通达公司施工，合同暂定价704.25万元，承包方式为劳务清工（含辅材）。合同签订后，***司并未直接参与现场施工，通达公司在履行合同期间接受***司委托，以***司名义办理工程验收、交接、工程款支付以及与发包方进行工程款结算等工作。通达公司承包上述工程后，又与**签订里运河部分工程分包合同，约定由**分包上述工程中的透水砖、砖砌电井；铺设HDPE管道，承包方式为：包工、包料。工程质量标准为：合格，符合国家规范、设计图纸。工程量及合同价款：本合同采用固定单价合同，透水砖在结算时按照审计局审计价为基数，直接费的基础上下浮15%为结算依据；砖砌电井、铺设HDPE管道是投标清单外的，最终也是按照审计价的直接费基础上下浮15%；作为对乙方支付工程款的最终数额，乙方应缴税费由甲方承担，本合同中的文明施工费、利润及税金全部归甲方所有。工程款结算及支付：工程竣工验收合格办理工程结算后（以淮安新城投资开发有限公司给***司验收报告为合格为准），甲方支付40%工程款，余款待审计报告的结果，直接费下浮15%，二个月内一次性结清。甲方逾期支付，按月息2%支付利息，同时承担5万元违约金。***司以共同发包方的名义在甲方处加盖了项目部资料专用单。2021年1月3日，通达公司与**进行结算并共同在工程结算清单上签字盖章，确认**完成工程款为1850237.29元（已按约定下浮15%），通达公司工作人员***以***司名义在结算单上签字并加盖了***司印章。但此后，通达公司及***司均未向**支付工程款。**索要该款未果，即于2022年3月9日诉至一审法院，要求通达公司及***司支付工程款，后因一审法院受理了通过公司破产清算纠纷，**遂变更诉讼请求为确认债权。 一审另查明，通达公司于2020年9月30日向***司出具工程款付款商请函，主要内容为，因其公司原因，账户无法收款，商请***司将工程款支付至其指定银行账户中，并承诺待***司工程款支付至指定账银行账户后，即视为***司已支付了该工程的工程款，双方就该项目的工程价款已全部结清。同日，***司按照通达公司要求向其指定的5个个人银行账户支付了机械款、工资、五金材料等共计973800元。 上述事实，有通达公司及***司之间签订的施工合同、通达公司与**签订的分包合同、结算单、工程结算审定单、工程款付款商请函、付款明细以及双方**等予以证明，一审法院予以确认。 一审法院认为，通达公司与**签订分包合同且在合同履行完毕后与**进行结算，应当认定通达公司与**之间存在建设工程分包合同关系。因**系不具备建设工程承包施工的相应资质的个人，因此双方之间的分包合同属无效合同，但又因**已实际完成了施工内容并交付，双方也完成了结算，故应依据合同及结算清单等认定通达公司欠付**工程款1850237.29元，分包合同约定的逾期付款利息为月利率2%，现**自愿将利率调整为按同期贷款市场报价利率计算利息至人民法院受理通达公司破产清算之日，不违反法律规定，一审法院对**主张的利息亦予以认可。***司虽不认可**系案涉工程的实际施工人，但其未能举证证明该工程实际由他人施工完成。***司否认其尚欠付通达公司工程款，通达公司在一审中亦未提交证据证明***司尚欠其工程款，**也未能举证通达公司及***司之间存在欠付工程款及欠款的具体数额，故**要求***司对通达公司所欠工程款本息承担连带清偿责任无事实及法律依据，一审法院对该请求不予支持。 综上，本案经调解未果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国破产法》五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，一审法院判决：一、**对通达公司享有工程款债权1850237.29元及利息34199元；二、驳回**其他诉讼请求。一审案件受理费21760元，减半收取10880元，由通达公司负担。 二审中，**向本院提交了以下证据：1.（2019）苏0891民初1436号、（2019）苏0891民初4816号民事判决书各一份，证明在***、***的案件中，同样是实际施工人，淮安经济技术开发区人民法院判决***司在欠付通达公司工程款范围内承担给付责任。2.（2022）皖18民终2228号民事判决书一份，该判决书明确印章与***司提交鉴定的印章不符，但利用该争议的两枚印章对外代表凯进与业主单位的合同事项中使用过。此案一、二审法院认定，该两枚印章对外具有代表***司的效力。3.***、***授权委托书复印件各一份，安徽**司法鉴定所司法鉴定意见书复印件一份，证明***有权代表***司。 ***司质证称：1.证据1两份判决书真实性无异议，但是不认可证明目的。两份判决书在新的司法解释颁布之前，2020年9月30日通达公司与***司已经就涉案全部工程款进行了结算，**提供的两份判决书系在此之前。2.对证据2判决书真实性无异议，但不认可证明目的。该案中，经过鉴定，相关资料中的资料专用章和公章并不是***司所有，也不在***司的控制范围内。通达公司向业主提交的材料中加盖的虚假印章，***司并不知情，并且加盖的虚假印章的文件资料中并没有***司人员的签字。3.对证据3中***的授权委托书真实性无异议，但对证明目的不认可。该授权委托书仅反映***司委托***代表***司与业主单位办理工程审计结算，但不能证明***系***司人员，更不能证明***司授权***与其他第三方进行结算，超出授权范围的行为，应属无效。对于***授权委托书三性均不认可。该授权委托上加盖“***司公章”与结算单中加盖的“***司公章”均是虚假公章，在（2021）皖1802民初4780号案件中，上述公章已被认定为假章。对鉴定意见形式上真实性无异议，对合法性、关联性不认可。依据虚假鉴定样本作出的鉴定意见，不具有证明力。 通达公司质证称，对上述证据的真实性无异议。 ***司向本院提交（2021）苏0803民初7333号、（2022）苏08民终839号民事判决书各一份，证明2021年，案外人万建起诉***司和通达公司工程款的纠纷中，一、二审法院均未支持要求凯进承担连带责任的请求。 **质证称，两份判决书真实性、合法性无异议，但关联性不认可。书面协议范围内的工程款已经结清，指向的劳务合同纠纷，并不包含劳务合同以外的工程价款。 本院认证意见详见下文阐释。 本院经审理确认一审查明的事实。 二审庭审中，上诉人伟**其主张***司承担连带责任的意思实际是共同还款责任，认为***司与通达公司共同转包。***司否认其转包工程给**。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，**在一审中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定请求***司在欠付通达公司的工程款范围内承担连带责任，但在二审中以***司为共同转包人为由主张***司共同承担责任，实质上已经变更了诉讼请求，属于新增加的诉讼请求。而***司否认向**转包涉案工程，根据上述司法解释的规定，**应当另案起诉***司。**在二审中以***司为共同转包人为由主张***司共同承担责任，本案不予理涉。 关于***司应否在欠付通达公司工程款的范围内承担责任问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，通达公司为承包人，并非发包人，因此并不适用上述司法解释关于发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定。**与***司在二审中提交的证据与本案不具有关联性，不能作为本案定案依据，本院不予采信。 关于**的涉案债权参与通达公司破产财产分配是否公平的问题，本院认为，破产程序是保障债权人公平受偿的法定程序。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”本案中，一审法院已经受理通达公司破产清算案件，通达公司如直接向**支付涉案工程款，则构成个别清偿，对其他普通债权人也有失公平。 综上，上诉人**的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人**预交的二审案件受理费21760元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年四月四日 法官助理　*** 书 记 员　刘　旺