吉首市腾达经济建设投资有限责任公司、湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省吉首市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘3101民初5347号

原告：吉首市腾达经济建设投资有限责任公司，住所地：湖南省吉首市乾州街道吉首经济开发区创新创业服务中心4楼。

法定代表人：赵旭波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐玄哲，湖南云桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田斯琪，女，1995年3月7日出生，土家族，住湖南省凤凰县。

被告：湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司，住所地：湖南省吉首市镇溪办事处人民南路市国土房屋综合开发公司二楼（体育中心旁）。

法定代表人：郑卉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓辉，湖南喳哂呔律师事务所律师。

原告吉首市腾达经济建设投资有限责任公司与被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本案于2021年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吉首市腾达经济建设投资有限责任公司的委托诉讼代理人唐玄哲、田斯琪、被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人邓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告吉首市腾达经济建设投资有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、被告返还原告工程款2723575.47元；二、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实与理由：原告吉首市腾达经济建设投资有限责任公司将湖南吉首经开区产业园标准厂房（二期）工程项目SI标段发包给被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司，并于2015年7月13日签订了《湖南省建设工程施工合同》。合同约定的工程内容为1#、2#厂房及附属工程，每栋8439.75平方米，均为框架结构，地上五层，合同约定工程总价款为29218723.8元，工期约定为从2015年6月-2016年3月共9个月依据《湖南省建设工程施工合同》中“合同通用条款”第17.6.1.4条：“全部使用国有资金或者以国有资金投资为主的项目竣工结算，应当委托具有享有资质的工程造价咨询机构审核。委托审核只进行一次”；以及“合同专用条款”第12.1条“以发包方审计主管部门审计确定的总额结算”、第12.4.7条“竣工验收时拨付至合同金额40%的工程款，待结算审计后剩下的余款两年内付清”之约定，最终结算金额应以发包方审计结果为准。现案涉工程已完工，原告已参照合同价款向被告共支付了24120760.8元工程款，经湖南建德工程造价咨询有限公司审计结果的审定金额为21397185.33元，故原告超出应付款支付了2723575.47元，被告应当返还。

被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司答辩称，原告诉请证据不充分没有事实依据，请求法院依法驳回原告的诉请。审计报告所涉及的工程款均未结算，审计报告审计的金额被告不予认可。

原告提交以下的证据：

证据1、湖南省建设工程施工合同，拟证明原、被告约定了结算金额以审计结果为准。

被告质证称，对该证据三性均有异议，因为在涉案工程中，原、被告双方共计签订了两份合同，一份是实际履行合同，一份是备案合同，根据法律规定，出现阴阳合同，应以备案合同为准。而原告提交的这份合同是实际履行合同，不是备案合同。

证据2、吉首市审计局审计报告（征求意见稿），拟证明原告审计结果确认原告支付总额超出2723575.47元。

被告质证称，对三性均有异议，根据审计法第二十四条的规定，被审计单位即原告收到意见稿后需要一定时间内向审计部门回复，该意见稿没有法律效力。

证据3、吉首市审计局2021年12月7日作出的吉审报[2021]19号审计报告，拟证明确定原告支付的工程款超出审计的金额2723600元。

被告质证称，1、对该证据的真实性、合法性有异议，因里面涉及的审计款项与事实不符，应以备案合同为基础；2、里面涉及的款项有遗漏，同时报告有缺页不完整。

被告提交以下证据：

证据1、标准厂房二期（唐举业），拟证明有99万元的电梯款在审计报告中被遗漏，原告提交的审计报告审计不完整。

原告质证称，1、对该证据的三性均有异议，该证据台头系唐举业，而盖章是加盖的被告公司公章；2、此外该证据系被告单方制作不具备证据的效力；3、电梯款属于厂房造价金额内，在审计过程中无需就单项列表审计，该证据与本案无关。

证据2、湖南吉首经济开发区产业园标准厂房二期工程S1标段工程造价咨询报告，拟证明原告提交的审计报告不合法，理由为无施工单位及被告的签字确认。

原告质证称，该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。原、被告之间的施工合同专用条款部分第12.1条约定，以发包审计主管部门审计确定的总额结算即原、被告合同中以确定了审计机构及结算方式以审计为准，该组证据仅作为审计单位的参考依据，非被告方签字作为审计结果有效性的条件，故不具备关联性。

本院认为，原告提交的证据1，经被告质证，对该证据三性均有异议，因为在涉案工程中，原、被告双方共计签订了两份合同，一份是实际履行合同，一份是备案合同，根据法律规定，出现阴阳合同，应以备案合同为准。而原告提交的这份合同是实际履行合同，不是备案合同。备案合同条款有关于主建材调差约定，实际履行合同没有主建材调差约定，被告的质证理由成立，对该证据于本案中的客观性，本院予以确认，对其合法性不予确认；原告提交的证据2，经被告质证，对三性均有异议。该证据是征求意见稿而非正式审计报告，原告的证明目的不能成立，被告的质证理由成立，对该证据本院不予确认；原告提交的证据3，经被告质证，1、对该证据的真实性、合法性有异议，因里面涉及的审计款项与事实不符，应以备案合同为基础；2、报告里面涉及的款项有遗漏，同时报告有缺页不完整。经与原件核实，该报告中有缺少第4页、第3页重复的情况报告不完整，不具有合法性，对该证据原告的证明目的不能成立，对该证据本院不予确认。被告提交的证据1，经原告质证，对该证据的三性均有异议。①该证据台头系唐举业，而盖章是加盖的被告公司公章；②此外该证据系被告单方制作不具备证据的效力；③电梯款属于厂房造价金额内，在审计过程中无需就单项列表审计，该证据与本案无关。原告的质证理由成立，对该证据，本院不予确认；被告提交的证据2，经原告质证，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。原、被告之间的施工合同专用条款部分第12.1条约定，以发包审计主管部门审计确定的总额结算，即原、被告合同中以确定了审计机构及结算方式以审计为准，该组证据仅作为审计单位的参考依据，非被告方签字作为审计结果有效性的条件，故不具备关联性。该证据于被告施工单位确认是该证据不可缺少的组成部分，但于本案的定性无直接关联性，对该证据本院不予确认。

经本院审理查明，2015年7月13日，原告吉首市腾达经济建设投资有限责任公司作为发包人与被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司作为承包人签订了《湖南省建设工程施工合同》两份，一份为原、被告双方据实履行的《湖南省建设工程施工合同》，一份为报送住建主管部门备案的《湖南省建设工程施工合同》。合同约定工程内容为1#、2#厂房及附属工程，每栋8439.75平方米，均为框架结构，地上五层，合同约定工程总价款为29218723.8元，工期约定为从2015年6月-2016年3月共9个月以及“合同专用条款”第12.1条第四项“以发包方审计主管部门审计确定的总额结算”。原告对涉案项目被告施工范围、工期、工程质量均无异议，现原告以其向本院提交的吉首市审计局作出的吉审报[2021]19号审计报告的审计金额向被告主张权利，该审计报告存在着第三页重复、第四页缺失严重的不具备完整性。

本院认为，本案系建设工程施工合同。双方对被告施工范围、工期、工程质量均无异议，本院予以确认。原告向本院提交的吉首市审计局作出的吉审报[2021]19号审计报告，但该报告中第四页的内容缺失，导致审计报告内容不完整，原告又无其他证据佐证其超额向被告支付工程款272.36万元，其应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告吉首市腾达经济建设投资有限责任公司的全部诉讼请求。

案件受理费（减半）14294.3元，由原告吉首市腾达经济建设投资有限责任公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

审　判　员　　李本金

二〇二二年一月二十八日

代理书记员　　李水红