寿县新城商品混凝土有限责任公司与安徽尚泰建筑工程有限公司、王焕明买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖15民终648号

上诉人（原审被告）：安徽**建筑工程有限公司。

法定代表人：华德宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱咸朝，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂新胜，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：寿县新城商品混凝土有限责任公司。

法定代表人：史秀宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵志平，安徽滨阳律师事务所律师。

原审被告：***。

原审被告：六安**置业有限公司。

法定代表人：郭忠海，该公司总经理。

原审被告：六安**置业有限公司寿县分公司。

负责人：曹善义，该分公司经理。

上诉人安徽**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人寿县新城商品混凝土有限责任公司（以下简称新城公司），原审被告***、六安**置业有限公司（以下简称**置业公司）、六安**置业有限公司寿县分公司（以下简称**置业寿县分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2015）寿民二初字第00174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

**建筑公司上诉请求：一、撤销（2015）寿民二初字第00174号民事判决；二、将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、***是涉案部分工程的实际施工人，其与新城公司签订的买卖合同，应由***个人承担相应的法律责任。从新城公司提交的买卖合同、对账单、承诺书等证据来看，均没**建筑公司印鉴或法定代表人的签字。因此，**建筑公司不应承担连带清偿责任。二、本案是买卖合同纠纷，原审法院适用建设工程施工合同纠纷的司法解释来判决**建筑公司对***与新城公司之间的买卖合同承担连带清偿责任，属适用法律错误。

新城公司辩称，一、***签订混凝土购销合同的行为系职务代理行为，新城公司所供应的混凝土以及经***所欠的混凝土款都是上诉人承包的该工程所用，***作为上诉人的施工负责人，因上诉人的建设工程所签订的商品混凝土购销合同已经所形成的商品混凝土货款，上诉人应当承担其法律责任。二、上诉人与***之间的建筑工程分包合同关系是清楚的。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

新城公司向一审法院起诉请求：一、**建筑公司、***连带给付原告商品混凝土、混凝土砖、保温砖等建筑材料款551296元，并从判决之日按所欠货款总额的日1‰承担违约金；二、**置业公司、**置业寿县分公司共同承担对新城公司第一项请求标的款履行代扣义务；三、由**建筑公司、***共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：**建筑公司将其承包的**置业公司开发的**城市广场商住楼建筑工程的部分工程分包给无资质的***，双方签订了《**城市广场商业部分发包协议》，约定由***负责具体施工。***于2011年3月20日以**建筑公司名义与新城公司签订《商品混凝土购销合同》，约定“另购各种型号及保温砖，数量及价格已甲方（***）收货人签单为准……甲方验收人：王植友（***的父亲）……”。按合同约定，新城公司履行了供应商品混凝土、混凝土砖、保温砖等建筑材料的供货义务。经新城公司与***结算和对账，新城公司共向***供应了各种建筑材料合计款项921296元，已付37万元，***尚欠各种建筑材料款551296元。**建筑公司、***施工的建筑工程已竣工。经新城公司多次催要无果，遂引起诉讼。

另查明：2012年3月5日，***向**置业寿县分公司承诺，并经**置业寿县分公司同意由**置业寿县分公司在应付***的工程款范围内代扣给付新城公司***尚欠的建材款。

一审法院认为，新城公司与**建筑公司承包工程项目负责人***签订的《商品混凝土购销合同》，属双方真实意思表示，具有法律效力。新城公司依约履行了供货义务，并由项目部负责人***结算确认。从**建筑公司与***内部承包协议内容看，***既是该项目负责人又是实际施工人，其应对自己的民事行为承担相应的责任，故对新城公司要求其给付商品混凝土结算款551296元的请求予以支持。因**建筑公司与***之间在该工程施工中的分包关系，且***无施工资质，**建筑公司作为该工程的承包人应对***所欠该工程商品混凝土款551296元的债务承担连带清偿责任。对新城公司要求***、**建筑公司按所欠货款本金551296元为基数以月利率1‰承担给付从本判决书生效之日起至付清之日利息的请求问题，该院认为判决书生效后，此时债务人向债权人承担的不再是违约责任，而是履行生效法律文书确定的给付义务的责任。其承担责任方式是按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，故对该项诉求，不予支持。对新城公司要求**置业公司、**置业寿县分公司在应付工程款范围内承担代扣***、**建筑公司应付新城公司建材款的诉讼请求，符合约定，应予支持。对**建筑公司辩解新城公司诉求的债权与**建筑公司无关的意见，因证据不足，不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告***于判生效后十日内一次性付清所欠原告寿县新城商品混凝土有限责任公司商品混凝土等建材款551296元；二、被告安徽**建筑工程有限公司对被告***所欠商品混凝土等建材款551296元的债务承担连带清偿责任；三、被告六安**置业有限公司、被告六安**置业有限公司寿县分公司对被告***、被告安徽**建筑工程有限公司所负上述债务在其应付工程款范围内予以代扣；四、驳回原告寿县新城商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费9313元，公告费700元，合计10013元，由被告***负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院对双方当事人提供的证据认证意见与一审相同。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***以**建筑公司名义与新城公司签订了商品混凝土购销合同，该合同未加盖**建筑公司公章或涉案项目的项目部印章，***是以委托代理人的身份在该合同中签名。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为，一、***的行为是否构成职务行为；二、***的行为是否构成表见代理。

关于焦点一，***系**建筑公司承建涉案工程的实际施工人，与**建筑公司并无劳动合同关系。***在与新城公司签订的买卖合同中是以委托代理人的身份签订，但***并无**建筑公司出具的委托书，因此***行为非职务行为。

关于焦点二，根据法律规定，表见代理应从“行为人的行为在客观上是否具有代理权表象”，“合同相对人主观上是否属于善意且无过失”两个方面进行审查。首先，***与新城公司签订买卖合同时合同相对人注明的**建筑公司，***是以委托代理人的身份在合同上签名，因此***签订买卖合同时行为上具有代理权的表象。但新城公司并未提供证据证明**建筑公司授权***签订该买卖合同，而且新城公司在每次对账，以及***出具欠货款的欠条时也未要求**建筑公司加盖公司公章或项目部印章，因此新城公司在主观不属善意且无过失。***的行为不符合表见代理的法律特征。**建筑公司虽将涉案部分项目承包给无资质的***，但***与新城公司签订买卖合同时并没有代理权，因此该买卖合同的所产生的法律责任应由***自己承担。

综上，原审法院判决错误，应予纠正。上诉人上诉理由成立，应予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省寿县人民法院作出（2015）寿民二初字第00174号民事判决第一项、第四项，即一、被告***于判生效后十日内一次性付清所欠原告寿县新城商品混凝土有限责任公司商品混凝土等建材款551296元；四、驳回原告寿县新城商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。

二、撤销安徽省寿县人民法院作出（2015）寿民二初字第00174号民事判决第二项，即二、被告安徽**建筑工程有限公司对被告***所欠商品混凝土等建材款551296元的债务承担连带清偿责任。

三、变更安徽省寿县人民法院作出（2015）寿民二初字第00174号民事判决第三项，为六安**置业有限公司、六安**置业有限公司寿县分公司对***所负上述债务在其应付工程款范围内予以代扣。

一审案件受理费按一审执行，二审案件受理费9313元，由寿县新城商品混凝土有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　顾德明

审　判　员　　朱晓青

代理审判员　　卢文乐

二〇一六年八月五日

书　记　员　　夏雅俊

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。