浙江佰嘉达环境工程有限公司与某某防护工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市滨江区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0108民初141号

原告：浙江佰嘉达环境工程有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道聚园路8号2幢主楼2层209室。

法定代表人：马振跃，总经理。

委托诉讼代理人：陈国飞、程岚，浙江六和律师事务所律师。

被告：**防护工程有限公司，住所地河南省长垣市南蒲区美景天诚8号楼1单元102室。

法定代表人：张献堂，董事长。

委托诉讼代理人：夏璐祥、郭昌贵,河南昊隆律师事务所律师。

原告浙江佰嘉达环境工程有限公司（以下简称“佰嘉达公司”）与被告**防护工程有限公司（以下简称“**公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用简易程序于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告佰嘉达公司的委托诉讼代理人陈国飞，被告委托诉讼代理人夏璐祥、郭昌贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告佰嘉达公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即将769393.2元款项支付给原告；二、判令被告立即支付原告违约金283970.52元（其中630763.79元自2018年12月1日起按每日千分之一暂计至2019年12月31日止为249151.7元；127076元自2019年4月1日起按每日千分之一暂计至2019年12月31日止为34818.82元），其余违约金计算至被告实际付清全部款项之日止；三、原告为实现债权所支出的律师费用55000元由被告承担；四、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。审理过程中，原告佰嘉达公司将第一、二项诉讼请求变更为：一、判令被告立即将757772.95元款项支付给原告；二、判令被告立即支付原告违约金212312.23元（其中630695.99元部分自2018年12月29日起按每日万分之八暂计算至2019年12月31日止为185676.8元；127076.96元部分自2019年4月15日起按每日万分之八暂计算至2019年12月31日止为26635.33元），其余违约金按每日万分之八计算至实际付清全部款项之日止。事实和理由：2017年5月27日，原告作为乙方与**公司签订《福建太平洋电力有限公司2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同》（以下简称“《改造合同》”），双方约定由原告承揽案涉脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造项目，并约定了服务费用为1282322元，付款方式为“……甲方收到业主方工程第一笔款项预付款后十天内转账支付乙方合同价款10%预付款，主要设备到货后，甲方收到业主方第二笔预付款后十天内转账支付乙方合同价款30%预付款……结算时甲方在收到业主剩余结算款后十五天内转账支付乙方剩余合同款……”，同时约定了“若甲方（**公司）未在规定时限内支付乙方相应工程款的，每逾期壹天按应付未付金额的1%收取违约金”等违约条款。签订《改造合同》后，原告立即进行设计并采购材料进行设备组装，完成了工作并通过验收，业主也已将全部款项支付给了被告。

被告在支付了原告第一笔和第二笔合同款共计512928.8元后便未支付其余款项，经原告多次联系被告均不予支付，现原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决支持原告的诉讼请求。

被告**公司答辩称：被告认为原告佰嘉达公司提交的《福建太平洋电力有限公司2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同》系其私自伪造的，被告从未与原告佰嘉达公司签订过该份合同，现被告也对此章真伪申请了鉴定，从鉴定结果也可以看出案涉合同用章并非被告的公安局备案用章和银行预留章。原告所提交的证据，不能证明原、被告之间存在承揽合同的法律关系，更不能证明被告系本案的诉讼主体以及应当承担本案的诉讼责任。综上，望贵院查清事实，驳回原告的诉讼请求。

原告佰嘉达公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1.《2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同书》，证明原、被告双方于2017年5月27日签订案涉合同，约定由原告负责承揽案涉工作，并约定了服务内容、服务费用、结算办法等内容。

2.《衬胶管道买卖合同》；

3.发货清单；

4.转账凭证；

上述证据证明原告为完成案涉项目，多次采购材料并支付了相应的款项。

5.《外委项目竣工验收报告》，证明2018年1月30日案涉项目通过验收，且被告实际已收到全部案涉款项。

6.国内支付业务付款回单；

7.增值税专用发票；

上述证据证明原告为实现债权而支出律师费55000元。

8.被告代表陈志强个人微信信息及原告法定代表人马振跃与被告的微信聊天记录，证明被告多次与原告就案涉工程承揽情况进行沟通联系，并向原告提供了被告的开户信息、资质等信息。

9.银行转账记录，证明原告方应被告要求分两次将182731元湄洲湾管道开票税金支付给被告。

10.收款凭证，证明被告收到案涉工程款后，分两次将部分工程款128300元及384696.6元支付给原告。

11.《浙江千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书》，证明就案涉合同上被告方所盖的章为其一直使用的章，系真章。

12.《福建太平洋电力有限公司湄洲湾火电厂国投云顶湄洲湾电力有限公司2017年度日常检修维护合同》，证明被告一直在使用案涉公章。

13.《2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同》及付款情况，证明被告方实际已收到业主方支付的全部款项。

被告**公司为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1.福建太平洋电力有限公司与**防护工程有限公司签订的《2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管道升级改造合同》；

2.河南增值税专用发票；

上述证据证明合同价是含税价，根据税率的变化，合同金额也会发生变化。最终甲方向**支付了工程款127万多元，**向甲方出具了127万多元的发票，**通过陈志强给马振跃转款也是127万多元。而对方伪造的合同却是不含税的128万元多。通过这些实际数额可以证明原告方的合同是伪造的。

3.《浙江千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书》，证明原告所提交的“《2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同》转包合同”**公司的行政用章是假的，合同系伪造的。

4.中国银行股份有限公司存款交易明细对账单，证明**公司已经将工程款支付给陈志强的事实。

5.陈志强中国农业银行转账记录，证明涉案款项全部是被告通过陈志强转账给马振跃，实际施工人是马振跃而并非原告，且全部款项均已支付给马振跃。

6.《证明》，证明原告提交的检材样本福建太平洋电力有限公司湄洲湾火电厂国投云顶湄洲湾电力有限公司2017年日常检修维护合同不存在且授权人也不存在。

7.陈志强的证人证言；

8.陈志强申领账户依据；

上述证据证明原告佰嘉达公司并非本案适格原告，且其所提交的合同系单方伪造。

被告**公司对原告佰嘉达公司提供的证据质证认为：对证据1-4、6-8、12的真实性、关联性及证明目的均不认可；对证据5、9、10、13真实性予以认可，但对其关联性及证明目的不予认可；对证据11的真实性、关联性予以认可，但对其证明目的不予认可。

原告佰嘉达公司对被告**公司提交的证据质证认为：对证据1的真实性、关联性及证明目的均有异议，认为该份证据是复印件无法确定其真实性；对证据2-5的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；对证据6-8的三性及证明目的均有异议。

本院对原、被告提供的证据认证如下：原告提供的证据5、9—11、13，经被告质证真实性无异议，本院予以认定并在卷佐证，对上述证据的关联性及证明力综合全案再行认定；证据1、12，综合本案其他证据及当事人陈述对其三性及证明目的予以认定；证据2—4，系原告单方提交的与案外人的合同，无法确认其真实性、关联性，不予认定；证据6-7，结合起来可以证明原告为实现债权而支付律师代理费，三性及证明目的予以认定；证据8缺乏原始载体，三性及证明目的不予认定。被告**公司提供的证据2—5，经原告质证真实性无异议，本院予以认定并在卷佐证，对上述证据的关联性及证明力综合全案再行认定；证据1缺乏原件核对，真实性不予确认；证据6系被告单方制作，三性及证明目的不予认定；证据7证人与被告存在利害关系，其陈述不足以证明其证明内容，不予确认；对证据8真实性予以认定，其证明目的综合全案再行认定。根据本院认定的上述有效证据，并结合原、被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：原告（乙方）与被告（甲方）签订《福建太平洋电力有限公司2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同》一份，约定：1.甲方与业主方签订的《福建太平洋电力有限公司2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同》以平行转移形式总承包给乙方……2.（1）合同总价款（不含税），为：人民币（小写）1282322.00（大写）壹佰贰拾捌万贰仟叁佰贰拾贰元整。（2）结算办法：以合同价款包干，甲方不再支付未在本合同中明确规定的款项。（3）付款方式：合同签订生效，甲方收到业主方工程第一笔预付款后十天内转账支付乙方合同价款10%预付款，主要设备（含循环管、阀门）到货后，甲方收到业主方第二笔预付款后十天内转账支付乙方合同价款30%预付款。乙方全部完成本合同工作内容，并经业主验收合格，由乙方将有关结算资料报送业主审核，结算时甲方在收到业主剩余结算款后十五天内转账支付乙方剩余合同款，但应按照合同约定扣除应留质保金。质保金期限到后十天内甲方转账支付乙方扣留质保金款。收款人：浙江佰嘉达环境工程有限公司。开户银行：中国银行杭州星光大道支行。账号：38×××76……若甲方未在规定时限内支付乙方相应工程款的，每逾期壹天按照应付未付金额的1%收取违约金。合同签订后，原告按约履行了合同义务。2017年8月14日和2018年1月16日，被告通过案外人陈志强向原告法定代表人马振跃名下个人账户分别转账128300元和384696.6元，但至今尚欠工程款757772.95元未付。

另查明，案涉合同业主方原为福建太平洋电力有限公司，于2019年4月23日被国投云顶湄洲湾电力有限公司吸收合并。福建太平洋电力有限公司曾分别于2017年7月13日、2018年1月11日、2018年12月13日和2019年4月4日向被告支付了案涉工程款128232.2元、384696.6元、630763.79元和127076.96元，合计1270769.55元。案涉工程已全部完工。

再查明，原告为实现本案债权支出律师代理费55000元。

本院认为，本案争议焦点在于：一、原告提交的《2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同书》（以下简称“争议合同”）中加盖的被告签章（以下简称“争议签章”）是否真实，从而是否能够认定原、被告之间的承揽合同关系；二、案涉项目款项被告是否已经付清。

关于争议焦点一。被告在庭审过程中确认案涉进出口管升级改造项目的存在，但认可进行案涉项目施工的相对方系原告公司法定代表人马振跃个人，辩称其从未和原告公司签订过争议合同，认为争议签章并不属于被告公司备案公章系伪造。从浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定意见来看，原告送检的签订日期为“2017年5月27日”的争议合同中“**防护工程有限公司”印章印文与样本《福建太平洋电力有限公司湄洲湾火电厂国投云顶湄洲湾电力有限公司2017年日常检修维护合同》中第1、3、4、23页上的印文系同一枚印章所盖印；与样本无日期的由被告提供的“**防护工程有限公司”银行预留印文、与样本新乡市公安局备案印文均是不同枚印章所盖。在原告提供证据证明被告存在使用被告未经备案的公章从事经营活动的情况下，被告仍应当对该争议公章系伪造或不属于被告公司日常经营使用承担举证责任。但被告仅辩称争议合同中载明的陈志强的银行账号申领时间要晚于争议合同签订时间，《检修合同》被告落款孔卫晓的联系电话136××××6876系原告法定代表人马振跃的联系电话，并未提供其他确实有效的证据加以佐证，故不足以证明争议合同、《检修合同》中的被告公章系伪造。

关于争议焦点二。从付款情况来看，福建太平洋电力有限公司曾分别于2017年7月13日、2018年1月11日向被告支付案涉工程款128232.2元、384696.6元，该两笔款项的付款时间及金额与案外人陈志强于2017年8月14日和2018年1月16日转账给原告法定代表人马振跃的款项128300元和384696.6元基本一致，且支付时间具有合理性。而被告提交证据中显示的2018年10月1日至2018年12月18日期间向原告法定代表人马振跃陆续支付五笔款项合计759500元，无论从支付金额、支付时间和支付次数来看，都与业主方向被告支付案涉工程款的金额、时间和次数相差甚远，不能证明被告已向原告支付完毕案涉款项，案涉项目前两笔款项支付至原告公司法定代表人马振跃个人账户而非原告公司亦不足以证明案涉项目的相对方为马振跃个人。故被告关于案涉工程的相对方系原告法定代表人马振跃个人而非原告公司、案涉工程款已付清的辩称意见，亦缺乏确实有效的事实和证据加以证明，本院不予采信。

综上，原、被告签订的《2017年脱硫系统浆液循环泵进出口管升级改造合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性约定，应认定为合法有效，双方均应遵照履行。现被告逾期付款，已构成违约，应按约向原告支付剩余工程款757772.95元及相应违约金、律师代理费。因原告收到的第一笔工程款128300元多于业主方支付给被告的工程款128232.2元，该差额部分在第三期工程款630763.79元中予以抵扣，双方约定按照逾期金额的日千分之一计算违约金，约定过高，本院将违约金调整为按照日万分之五计算,原告有权要求被告支付以款项630695.99元为基准，自2018年12月29日起以及以款项127076.96元为基准，自2019年4月15日起均按每日万分之五为标准计算至2019年12月31日止的违约金，以上经计算合计为132631.60元，并支付以款项757772.95元为基准，自2020年1月1日起至款项付清之日止按每日万分之五计算的违约金。综上，对原告诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告**防护工程有限公司向原告浙江佰嘉达环境工程有限公司支付款项757772.95元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、被告**防护工程有限公司向原告浙江佰嘉达环境工程有限公司支付至2019年12月31日止的违约金132631.60元，并支付以款项757772.95元为基准，自2020年1月1日起至款项付清之日止按每日万分之五计算的违约金，于本判决生效之日起十日内付清；

三、被告**防护工程有限公司支付原告浙江佰嘉达环境工程有限公司为实现本案债权而支出的律师代理费55000元，于本判决生效之日起十日内付清；

四、驳回原告浙江佰嘉达环境工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14026元，减半收取计7013元，保全费5000元，由原告浙江佰嘉达环境工程有限公司负担545元，由被告**防护工程有限公司负担11468元。

原告浙江佰嘉达环境工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告**防护工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费，逾期本院将强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员　方　晨

二〇二〇年六月二十三日

书记员　王赟丹