福建省建瓯永兴建设工程有限公司与福建省邵武市国家税务局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）南民终字第638号

上诉人（原审原告）福建省建瓯永兴建设工程有限公司。

法定代表人徐金占，董事长。

委托代理人蔡来宽，福建名仕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）福建省邵武市国家税务局。

法定代表人陈永顺，局长。

委托代理人杨仁江，福建欣开元律师事务所律师。

委托代理人熊喜春，福建欣开元律师事务所律师。

上诉人福建省建瓯永兴建设工程有限公司（下称永兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2013）邵民初字第3449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永兴公司的委托代理人蔡来宽，被上诉人福建省邵武市国家税务局（下称邵武国税）的委托代理人杨仁江、熊喜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2006年4月，邵武国税就其综合业务用房建设工程进行公开招标，永兴公司进行了投标。2006年8月10日，邵武国税向永兴公司发出《中标通知书》，确定永兴公司为中标人。2006年12月15日，永兴公司、邵武国税签订《建设工程施工合同》一份。合同分三部分：第一部分（协议书）中约定，由永兴公司承包邵武国税综合业务用房工程的施工；开工日期为监理单位发出《开工令》的日期，工期总天数390天；工程质量标准为省优质工程（《闽江杯》）标准；合同价款为7，001，167元。第二部分（通用条款）中约定了双方的权利义务、工程质量与检验、合同价款及调整、工程变更、竣工验收与结算、违约与索赔等内容。其中在合同价款及调整部分即23.2（2）中约定“合同价款可根据双方约定而调整，双方在专用条款内约定合同介款调整方法。”在竣工验收与结算部分即33.3中约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”第三部分（专用条款）中约定了双方一般权利义务、工程质量与验收、工程变更、竣工验收与结算、违约与索赔等内容。其中在违约与索赔部分即35中约定：“按福建省国家税务局相关文件和要求及招标文件执行，取消通用条款第33款约定。”2010年8月26日，永兴公司、邵武国税签订《协议书》一份，内容为“根据福建省国家税务局系统基建建设管理暂行办法（闽国税发（2006）63号）第三十四条通知精神，我局与土建承包方建瓯永兴建设工程有限公司协商，签订协议如下：。3.工程造价的审定以上级国税局委托的造价咨询机构审定为准；4.核减率超过5%部分的审核费用由承包方负责；。”邵武国税将本案工程委托福建华夏工程造价咨询有限公司（下称华夏公司）进行审核。2011年12月24日，华夏公司对邵武市国家税务局业务用房工程结算作出审核报告，审定本案工程造价为8，051，734元。但对室外部分商品混凝土的差价未作出审核。在诉讼过程中，原审法院发函要求华夏公司对室外部分商品混凝土的差价作出审核。2014年4月17日，华夏公司对室外部分商品混凝土的差价作出审核造价为37，584元。永兴公司、邵武国税约定审核机构核减率超过5%部分的审核费用由承包方即永兴公司方负责，由永兴公司方承担的审核费用为89，689.25元。邵武国税局已支付永兴公司工程款8，051，734元（其中含永兴公司应承担的审核费用89，689.25元）。

原判认为，永兴公司、邵武国税签订的《建设工程施工合同》及《协议书》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵照履行。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任……。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”邵武国税根据华夏公司审定的工程造价，已将工程款8，051，734元支付给永兴公司，邵武国税不构成违约，不应承担违约责任。永兴公司要求邵武国税承担逾期付款违约金的请求，于法无据，不予以支持。在诉讼过程中，华夏公司对室外部分商品混凝土的差价作出审核造价为37，584元，应支付给永兴公司。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：邵武国税应支付永兴公司工程款37，584元，于判决生效后十日内付清；驳回永兴公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，永兴公司不服，向本院提起上诉。

上诉人永兴公司上诉称，1.上诉人的证据已足以推翻华夏公司的审核报告，但一审判决却罔顾客观事实，对审核报告直接予以采信，属认定事实不清，适用法律错误。华夏公司的审核报告核减错误主要包括以下几个项目：（1）“创优工程”核减错误，虽本案工程最终未获评“闽江杯”奖，但其原因是系被上诉将其他分项工程另行分包造成的，应给予承包人3%的奖励。（2）“地下室增加项目”核减错误，地下室地板等存在设计变更和工程量增加，华夏公司审核报告无视设计变更，核减造价13.58万元错误。（3）“垂直运输费补差价”核减错误，因双方合意将原使用井架改为施工电梯，并增加了费用，华夏公司审核报告认为施工单位在投标时就是按塔吊和施工电梯报价，不予调整，不符合客观事实。（4）“外墙扣件式钢管架、模板费用”扣减错误，双方对脚手架、模板变更和增加费用达成合意，华夏公司的审核报告却以投标施工组织方案而不再调整费用，明显错误。（5）“被上诉人原因引起工期延长的费用和损失”核减错误，由于外墙装饰施工方推迟进场及工程工期延长，造成外墙脚手架、施工人货电梯施工期增加。上诉人并无存在工期延误，华夏公司审核报告扣减机械费、脚手架费、管理人员工资56.73万元，没有依据。（6）“工程分包配合费”核减错误。2.在委托审核的环节上，上诉人提供的证据也足以证明华夏公司的审核报告对上诉人不具有约束力。（1）虽然双方签订的《协议书》约定“工程造价的审核以上级国税局委托的造价咨询机构审定为准”。但该是在违反自愿平等的情况下签订的，应不具有法律效力。（2）《协议书》约定“以上级国税局委托的造价咨询机构审定为准”，并不等同于上诉人与被上诉人共同选定了造价咨询机构。（3）《协议书》约定的上级国税局，二委托审核的是福建省国税局，并非被上诉人的上级国税局即南平市国税局。（4）从福建省国税局委托的内容上看，以核减工程量来计算审核费用明显不符合规定，对上诉人也不公平。3.华夏公司审核的程序不合法。审核报告注明“如有异议，请于本意见书发出之日10日内提出书面意见，逾期按本意见书核定造价办理”。上诉人在该期限内提出了异议，该审核报告自然不能作为结论和依据。4、一审判决以举证不能否定上诉人的利息诉求，属认定事实不清和适用法律不当，请求依法撤销一审判决，裁定发回重审或改判支持上诉人的诉请。

被上诉人邵武国税辩称，1.华夏公司系上诉人与被上诉人合同约定的造价审核单位，其审核报告合法有效，一审法院据此作出的判决正确。2.一审法院对上诉人主张的违约金不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。3.上诉人的上诉状落款仅有一审代理律师的签名，而无永兴公司的签章及法定代表人签字，代理律师系无权代理。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，对原审认定的事实，上诉人提出以下异议：1.对“2011年12月24日，华夏公司对邵武国税业务用房工程结算作出审核报告，审定本案工程造价为8，051，734元。”有异议，认为这只是一个初步的审核意见，不是最终的审核报告。2.对“上诉人、被上诉人约定审核机构核减率超过5%部分的审核费用由承包方负责，由永兴公司方承担的审核费用为89，689.25元。”的表述有异议，认为永兴公司并未同意承担这部分审核费用，该费用是邵武国税单方扣除的。上诉人还认为原审遗漏认定了：1.华夏公司出具了初步的审核意见后，永兴公司有提出书面异议。2.审核报告中的审核意见没有经过上诉人的盖章。3.本案的工程竣工验收时间应是2009年8月20日。4.原审判决没有载明永兴公司向邵武国税提供结算材料的时间。5.原审判决也没有载明被上诉人支付每笔工程款的时间。对其他认定事实双方当事人均无异议，对无争议的事实部分，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。

本院认为，本案的争议焦点为，华夏公司的审核报告能否作为双方结算的依据。对此分析如下：1.本案双方约定“工程造价的审定以上级国税委托的造价咨询机构审定为准”，福建省国税局作为邵武国税的上级机关，有权为本案工程委托造价咨询机构，上诉人认为上级国税仅指南平市国税局，理解有误。2.双方约定“核减率超过5%部分的审核费用由承包方负责”，说明上诉人对以核减工程量计算审核费是明知且已认同，上诉人认为福建省国税局以核减工程量计算审核费用显失公平，没有依据。3.上诉人对华夏公司审核报告提出的异议，一审中华夏公司已进行了书面答复。4.送审的工程结算资料由上诉人提交，对检材的真实性双方无异议。5.华夏公司作为造价评估机构，具有相应的评估资质。综上所述，华夏公司作为有资质的造价评估单位，鉴定程序合法，对其依法制作的审核报告，在无相反证据足以推翻的情况下，应当认定有效。依照华夏公司的审核报告，本案送审金额为10783816元，核减金额2732082元，审定金额8051734元。核减率超过5%，对超过5%部分的审核费用（即89689元）应由上诉人承担。扣除审核费用后，被上诉人应支付上诉人的总工程价款为7962045元，该款项的最后一笔已于2013年4月10日付清。上诉人要求被上诉人支付工程款的上诉请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。对于上诉人提出的逾期付款违约金问题，因双方签订的《建设工程施工合同》第35.1款特别约定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按福建省国家税务局相关文件和要求及招标文件执行，取消通用条款第33款约定”。上诉人仍依据通用条款33条要求被上诉人承担违约责任，没有依据。而依照《招标文件》第26条第（6）款：“余下工程款待办妥工程竣工验收后，结算经发包人委托有造价审核资质的单位核定后凭全额发票付至工程款的95%，剩余5%作为工程保修金，待工程保修期满后10天内结清”的规定，被上诉人付款应以上诉人提供发票为前提，上诉人并无证据证明在其提供发票后，被上诉人仍拒绝付款，且邵武市地方税务局开具的地方建筑业统一发票的时间为2013年4月9日，被上诉人也已于2013年4月10付清全部工程价款。因此，不存在被上诉人需要承担违约金和支付逾期利息问题。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35008元，由上诉人福建省建瓯永兴建设工程有限公司负担；一审案件受理费按原审判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　熊建安

代理审判员　　邱丽琴

代理审判员　　张树仁

二〇一四年十二月十日

书　记　员　　张　隽

附：本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。