***与***、青海乌兰宏泰水利水电工程有限公司劳务合同纠纷案二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）青01民终1415号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年10月23日出生，系河南省项城市官会镇前毛楼村村民，现住青海省西宁市黄河路

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年10月8日出生，系青海省湟中县李家山镇新庄村村民，住该村

原审被告：青海乌兰宏泰水利水电工程有限公司，统一社会信用代码91632821698510482R，住所地青海省海西州乌兰县

法定代表人：邢德文，总经理。

委托代理人：许东，该公司项目经理。

上诉人***与被上诉人***、原审被告青海乌兰宏泰水利水电工程有限公司（以下简称宏泰公司）劳务合同纠纷一案，***于2016年8月11日向青海省湟中县人民法院提起诉讼。湟中县人民法院于2016年9月28日作出（2016）青0122民初1990号民事判决，***不服提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，驳回***的诉讼请求。事实和理由：一审法院未查清案件事实，混淆了实际施工人与劳务人员的概念。***在工程施工中受宏泰公司指令在现场施工是实际施工人。***只是***雇佣的劳务人员。***起诉是讨要其应得的劳务工资，并非一审法院所认定的工程款。一审法院按工程款判付给***，就应算出***垫付的工程款。***是一村之长，在他主政的村子里施工，不用村里的农民干活，是根本不可能的事。刘铁柱为了完成预定期限内施工任务，只有委曲求全同***签订施工劳务协议书。由于河道里有石头、砂子可以就地取材，***又提出包工包料，又由***提供水电、水泥及上料机械，不足部分砂石料也由***提供，还要给***生活费用。***前后垫付工程款八十多万元。判决认定涉案工程系违法无效转包，***无须垫支上述工程款。因该工程技术员是聘用该村村民，其知道验收工程量后透漏给***，于是***将全部工程量做为他所施工的劳务而起诉。***与乌兰公司没有签订任何形式合同是实际施工人，受命宏泰公司委派进行施工，施工中需要给谁多少钱、购买多少材料，也是报宏泰公司审批后领取、购买，绝非如一审法院认定违法转包、分包工程。对于***来说，只是公司内部明确责、权、利的一种承包方式。根据最高人民法院关于建设工程纠纷适用法律的相关解释，应依法收缴***取得的非法所得9万元，因该款是宏泰公司从发包方领取的，未扣除***垫支的款项。

***辩称，原判虽将宏泰公司及***应付工程款认定少了，但***对此不上诉。

宏泰公司辩称，在一审时就涉案工程款与***协商过，由***支付***工程款23万元，。涉案工程款税金应由***承担且还应承担水渠损坏所造成的修复费用及使用***机械等的费用。

***向一审法院起诉请求：由***及宏泰公司给付劳务费271219.84元。

一审法院认定事实：2015年4月8日,***将乌兰县宏泰水利水电公司承揽的云谷川浆砌石护堤修筑及河道治理工程转包***施工，双方签订了劳务转包协议书，协议书约定，位于李家山镇新庄村的河道防护堤浆砌石砌筑、马道及河道整理工程由***雇佣农民工完成，浆砌石每立方劳务费为170元。之后双方达成补充协议，***按实际工程量计算劳务费外，另加90000元劳务费。

现湟中县国土资源局已对该工程进行了验收，并确定***完成的浆砌石的总方量为2948.32立方米。按照双方约定，共计501214.40元劳务费，另加上90000元劳务费，合计591214.40元。***已领取320000元，***尚欠***劳务费271214.40元。之后***以湟中县国土资源局确定的总方量计算劳务费，并要求***给付，但***要求按自己计算的工程方量计算劳务费，双方遂酿成纠纷。

一审法院认为，***与***签订的劳务协议，属于建设工程转包协议，违反了建设工程不得转包给个人的规定，属无效的协议。***完成的浆砌石已经湟中县国土资源局验收，并确定了工程总量，***理应按照协议支付工程款。至于***辩解的工程量，***不予认可，***没有证据证明湟中县国土资源局验收的工程量与***完成的工程量不相符，故***的辩解理由不予采信。至于***辩解的装载机、搅拌机的使用费，水渠损坏的费用等，双方在合同并没有约定，且***不予认可，***要求***承担以上费用无相应的证据，不予支持。另外，宏泰公司将工程分包给没有施工资质的***，***又将该工程转包给没有施工资质的***，属于违法分包、转包，据此乌兰县宏泰水利水电公司对***主张的工程款应当承担连带给付责任。遂判决宏泰公司、***给付***工程款271214.40元，限判决生效后10日内付清。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的基本事实各方当事人均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。

二审查明，2014年8月13日，宏泰公司与青海省湟中县国土资源局签订了湟中县李家山镇新庄等四村土地开发整理项目协议书，湟中县国土资源局将湟中县李家山镇新庄村、李家山村、勺麻营村、大路村基本农田整理、农田水利工程、道路工程、田间防护林工程，包括云谷川浆砌石护堤修筑及河道治理工程发包给宏泰公司施工。2014年9月5日，宏泰公司将承包的湟中县李家山镇新庄等四村土地开发整理项目工程转包给***，并签订协议。***与***均认可在所签订协议第十二条之后，添加的“以实际工程量另加玖万元正另加发票扣维修款5%”，是***在双方协商一致的情况下由其书写添加。***、***及宏泰公司均认可涉案工程劳务费按税率3.91%计算，税金由***承担。

本院认为，宏泰公司将其承包青海省湟中县国土资源局的湟中县李家山镇新庄等四村土地开发整理项目工程非法转包给不具备施工资质的***，***又将其中部分工程劳务作业分包给不具备劳务作业资质的***，所以宏泰公司与***签订的非法转包协议及***与***签订的劳务分包协议因违法《中华人民共和国建筑法》第二十六条及第二十九条的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》规定属于无效合同。故根据以上合同关系，可认定***与宏泰公司之间系非法转包关系并非***上诉主张的公司内部承包关系，且***上诉称其与宏泰公司未签订合同不属实，其该主张不能成立。***与***之间系违法分包关系，***上诉称***系其雇佣劳务人员与客观事实不符，其该主张不能成立。虽***与***签订的劳务分包协议无效，因***施工的劳务作业已经竣工验收合格，其劳务费用应按协议约定支付，即***完成工程量2948.32立方米×170元+90000元＝591214.4元，扣减***已经支取的320000元劳务费，尚欠271214.4元未付。***上诉主张称应从271214.4元中扣减应由***承担的劳务费税金、机械及人工等费用90万元，对该项主张中的税金***、***认可按税率3.91%计算由***承担，即从尚欠劳务费中扣除税金23116元（591214.4元×3.91%），现应付***劳务费是248098.4元。关于***主张还应扣除机械及人工等费用，其虽提交了李家山土地整改项目统计单据但系单方制作形成，对此真实性***不认可，又因双方在协议中对机械及人工等使用情况如何负担并无约定，所以***提交单据不足以证实其上诉请求，该项请求不能成立。关于***收取的9万元是否属违法所得的问题，***与***所签订协议中对9万元的劳务费进行了约定，***施工工程已完工且验收合格，据此***收取该9万元是其劳务施工合法所得，并非属违法所得，所以不应收缴，***的该项上诉请求不能成立。

综上所述，***主张驳回给付***劳务费的的上诉请求不能成立。因一审判决从应付劳务费中未扣除***应承担税金，对此部分予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

变更青海省湟中县人民法院(2016)青0122民初1990号民事判决青海乌兰宏泰水利水电工程有限公司、***给付***工程款271214.4元为青海乌兰宏泰水利水电工程有限公司、***于判决生效之日起十日内给付***工程款248098.4元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5368元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　靳玲审判员王鹏审判员纳敏

二〇一六年十一月二十五日

书记员　杨　　　　 家　　　　 俊

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国合同法》

第五十二条、有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条、承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十九条、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。