***与多***、青海乌兰宏丰建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）青民申550号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***，住青海省西宁市。

委托诉讼代理人：哈成堂，青海辩理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马立军，青海辩理律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：多***，住青海省西宁市。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：青海乌兰宏丰建设工程有限公司。住所：青海省海西蒙古族藏族自治州乌兰县农林路**。

法定代表人：罗福香，该公司总经理。

被申请人(一审被告)：同德县发展和改革局。住所：青海省海南藏族自治州同德县新城区党政综合办公楼。

负责人：韩贵军，该局局长。

再审申请人***因与被申请人多***、青海乌兰宏丰建设工程有限公司（以下简称宏丰公司）、同德县发展和改革局（以下简称同德发改局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25民终154号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，1.撤销青海省同德县人民法院（2020）青2522民初21号和青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25民终154号民事判决书，将本案发回重审；2.再审费用由多***、宏丰公司、同德发改局承担。事实与理由：

一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明

（一）原审判决认定案涉工程价款为5700000元，另增加了门窗款30000元，合计工程总价款为5730000元。原判这一认定缺乏事实依据，也没有证据支持。***所施工的工程为合同范围内除了多***施工的土建装饰工程道路维修项目（费用为1236400.49元）外的所有工程，还包括增加的门窗、外围广场内回填沙土项目和幕墙铝塑板等。其中，***施工合同范围内的工程款应为7679396.88元（8915797.37元-1236400.49元=7679396.88元）；合同范围外新增的有门窗款30000元；吊顶天棚、外围广场内回填沙土项目、幕墙铝塑板等需通过鉴定确定，而原审认定的主要证据为2019年1月18日的《借条》，该借条明确记载“扶贫产业园展厅”的工程款为5700000元，该工程款为展厅的价款，不包含《借条》中载明的未完工项目--粉刷部分、种树植草工程、消防安装及设备安装部分。《借条》对上述未完工项的工程款并未计算在内，也未记载新增的外围广场内回填沙土项目和幕墙铝塑板项目工程及价款，所以《借条》不足以证明案涉工程实际价款。关于***新增的工程，多***提交的关于施工外围广场内回填沙土《欠条》明确显示签证单为208000元，待监理公司和甲方单位核实为准。至于该项土方回填工程价款到底是多少，原审仅以多***认可为由，而未通过司法鉴定方式对其实际工程价款予以明确。对于新增铝塑板项目，从***二审提交的第二组证据中的招标文件和墙身大样图中可以看出，案涉合同不包含幕墙铝塑板，而工程联系单可以证实对幕墙进行了深化设计，施工图可以证实深化设计后，增加了幕墙的铝塑板项目。同时，提交了施工后的幕墙照片，照片能显示幕墙增加了铝塑板，而原审简单地以“而进行的施工缺乏相应的证据予以证实”为由，对***的上诉证据不予采信。因原审对***工程造价司法鉴定申请未支持，导致幕墙变更设计后新增铝塑板、外围广场内回填沙土项目及吊顶天棚等项目的价款不明确，案涉工程实际价款的认定缺乏证据支持。

（二）对于涉及工程款的税金问题。一审以“***出具给多***的收条中载明收到工程款为5530000元，说明***认可税金605000元由自己承担”为由，认定5730000元工程款中包含税金，没有证据证明。一审庭审中就500多万工程款里的税金数额问题向各方发问时，多***一方的回答是不确定，宏丰公司回答说130000元是管理费，***交了1200000元税金，票据交给宏丰公司，同德发改局说不清楚。***认为其和多***不应承担税金，一审认定税金问题明显缺乏证据支持。

（三）一审认定宏丰公司与多***之间为挂靠关系。同德发改局在庭审时提到：“我们反复核对施工人时，***与多***反复承诺是宏丰公司的人，所以我们没有管”，从同德发改局的上述陈述，可以知道与同德发改局洽谈施工的人并非多***，而挂靠关系最大的特征是施工合同签订前挂靠人以被挂靠人代理人、代表人、项目负责人等名义与发包人洽谈，并签订工程施工合同。挂靠关系表现为挂靠人与被挂靠人签订挂靠合同，挂靠人必须服从被挂靠人的管理、监督、支配等特征。一审对于挂靠关系没有进行审理核实的情况下，就认定宏丰公司与多***之间系挂靠关系证据不足，而对于***和多***之间的关系，二审认为一审关于转包和分包关系“表述上的瑕疵，并不影响本案实体处理”。原审对于三者之间界定的认识模糊，导致判决错误。

二、原判适用法律错误

（一）原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，对***的工程造价鉴定申请不予支持，属于适用法律错误。该条规定的是固定价款结算方式。此处合同为有效合同，当事人为发包人和总承包人，不包含转包和违法分包情形。且案涉工程中即使认定多***将工程转包给了***，没有证据证明双方是按固定价结算工程款。此外，一审也认定了另增门窗款30000元和外围广场内回填沙土项目208000元，说明双方之间并未约定固定价款，外围广场内回填沙土项目的实际价款，需要通过鉴定才能确定。

（二）一审适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条认定各方的法律关系，但第二十六条是关于挂靠关系的规定，第二十九条是关于违法分包关系的规定，两者针对建工领域两种完全不同的施工合同关系做出规定，一审却完全混淆了挂靠和分包关系的区别，导致此处适用法律错误。

三、***有新的证据足以推翻原判决裁定。因原审对于***的造价鉴定申请不予准许，二审判决作出后，***委托第三方中环建（北京）工程管理有限公司对于案涉工程进行造价鉴定，依据该公司的鉴定意见，***新增的签证项目有吊顶天棚、回填方、墙面装饰板、防盗门等共计4项，合计价款为819204.58元。另外，依据该公司的鉴定意见，如果依据原审认定***应得工程款4945000元计算，***应承担税金445050元，原审判决认定***应承担605000元税金，该认定毫无证据支持，也与事实不符，更没有考虑***已经提供1200000元发票的事实，导致***承担不该承担的税金。

同德发改局提交意见称，一、二审判决超出了***的上诉请求。青海省同德县人民法院（2020）青2522民初21号民事判决第三项判决：同德发改局在欠付的工程款范围内承担连带责任。判决后，***、多***提出了上诉，但都没有针对同德发改局提出上诉，二审超出上诉请求范围，改判同德发改局在欠付的440000元工程款范围内承担责任。二、宏丰公司在同德发改局的质保金债权和维修债务依法应当折抵。依据《建设工程质量管理条例》相关规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年。此工程仍然在质量期内，案涉工程屋顶漏水严重，宏丰公司在同德发改局的质保金债权和维修债务依法应当折抵。三、在认定挂靠关系的情况下，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，属于适用法律错误。

被申请人多***、宏丰公司未提交书面答辩意见。

本院经审查认为，本案争议焦点为：1.原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；2.原判决适用法律是否正确；3.申请人***提交的新证据是否能推翻原判决。本院依次分析认定如下：

一、原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明

（一）原审对案涉工程总价款的认定是否正确

***认为原判决依据2019年1月28日《借条》确认案涉工程总价款为5730000元，缺乏事实依据和证据支持，该《借条》中未包括未完工程。案涉工程除了多***施工的总图工程中土建装饰工程道路维修项目工程款1236400.49元外，其他工程都是其施工完成，案涉工程总价款应为7679396.88元（8915797.37元－1236400.49元）。

本院认为，2019年1月28日的《收条》载明：“同德县扶贫产业园基础设施配套项目（扶贫产业园展厅）总工程款为5700000元，门窗签证增加款30000元。今从多***处领到工程款5530000元（工程材料款和农民工工资款），此工程还有未完成的工程有粉刷部分、种树植草工程、消防安装及设备安装部分。现按合同条款扣留200000元，待工程施工完成，质保期1年满后，甲方验收合格签字后再支付余款部分。收款人：***。证明人：多***”，该《收条》明确写明案涉工程总价款、新增门窗工程及未完工程价款，应确定是双方的真实合意，且在同德县劳动保障局于2019年6月19日对***的调查笔录中，***称：“2019年1月28日上午在海湖区的一个茶餐厅当中，讨论过此事，第一次见面未达成结果,第二次见面后晚上给我转了60多万,其中含有材料款和头工工资,这个钱包括在他给我转的5530000元当中。……”与《收条》、多***出具给***的两份《欠条》均能相互印证，证明2019年1月28日***与多***就案涉工程价款进行了结算，且***对《收条》《欠条》的真实性、合法性均认可。原审认定2019年1月28日双方就案涉工程进行了结算，案涉工程总价款为5700000元，门窗签证工程30000元，共计工程总价款为5730000元，原审认定并无不妥。

另，同德发改局提交的书面意见中，认为质保金和维修债务应当折抵，本院认为，因其未提出再审申请，故本院不予审查。

（二）关于案涉新增工程是否认定的问题

***认为对多***提交施工外围广场内回填沙土签证单价款为208000元，未经监理公司和甲方单位核实，原审仅仅以多***认可为由，没有通过司法鉴定方式对其实际工程价款予以明确。新增铝塑板项目，工程联系单可以证实对幕墙进行了深化设计，深化设计后增加了幕墙的铝塑板项目，而原审简单地以“进行的施工缺乏相应的证据予以证实”为由，不予采信。原审对工程造价司法鉴定申请没有支持，导致铝塑板项目、吊顶天棚等新增项目的价款不明确。

1.对外围广场内回填沙土的问题

本院认为，一审庭审中，***对该《欠条》的真实性、合法性均认可；多***亦认可该笔款项未付，虽该签证未经监理及同德发改局的核实，但***无证据证明是否进行过核算。原审判决多***支付外围广场内回填沙土工程款208000元，并无不当。

2.对铝塑板项目、吊顶天棚等新增工程的问题

本院认为，案涉工程签证属于合同外新增工程，双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力。签证双方必须就涉及工期顺延、费用等内容协商一致，需要发包人同意、发包人批准等等，一方未遵照该程序规则约定履行变更手续的，应承担相应的不利后果。结合本案，同德发改局与宏丰公司签订的《建设工程施工合同》中，明确约定工程变更需经监理方、发包方的同意，虽不是与***签订的合同，但***在二审期间将该合同作为新证据提交，证明该合同对其同样具有约束力。案涉工程对新增铝塑板项目、吊顶天棚等工程，***未提交签证等有效证据予以证明，原审未支持并无不妥。

综上，***此节申请再审理由，本院不予支持。

（三）关于工程款税金的问题

***认为，其不应承担税金，原审就税金问题的认定明显缺乏证据支持。

本院认为，如前所述，案涉工程为固定价含税金合同，***在一审庭审中对《收条》质证认为：“针对的是扶贫产业园展厅的单独项目,我方收到的工程款包括税金……”，在2019年1月28日***出具给多***的收条中，载明收到工程款为5530000元，该工程款中包括了税金，故对***认为不应支付税金的再审申请理由，本院不予支持。

二、原判决适用法律是否正确

（一）原审法院未准许***申请司法鉴定的法律适用是否正确

***认为，其申请案涉工程造价的司法鉴定申请，原审法院未准许，适用法律错误。

本院认为，如前所述，案涉工程为固定价合同，且多***与***就案涉工程进行了结算，对新增铝塑板项目、吊顶天棚等工程并无证据予以佐证，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，未支持***申请案涉工程造价的司法鉴定，适用法律并无不妥。

（二）原审适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条是否正确

***认为，原审对案涉工程是转包、分包未界定清楚，适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定错误。

本院认为，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。结合本案，宏丰公司中标案涉工程，并与同德发改局签订《建设工程施工合同》，合同价为含税金的固定价合同，并约定不能转包及违法分包。宏丰公司承包工程后将全部工程违法转包给多***，多***又将大部分工程分包给***，属于违法分包。案涉工程中，除了土建装饰工程道路维修项目部分由多***完成外，其余案涉工程均由***完成，***为案涉工程实际施工人，其作为原告起诉多***、同德发改局，符合法律规定，原审适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，并无不妥。

三、申请人***提交的新证据是否能推翻原判决

***认为，二审判决作出后，其委托第三方中环建（北京）工程管理有限公司对于案涉工程进行造价鉴定，依据该公司的鉴定意见，***新增的签证项目有吊顶天棚、回填方、墙面装饰板、防盗门等共计4项，合计价款为819204.58元。另，依据该公司的鉴定意见，***应承担税金445050元，原审判决认定***应承担605000元税金无证据支持。

本院认为，在建设工程施工合同中，双方当事人若对固定价格及工程结算方式予以变更，需要双方真实的合意,一方当事人不得擅自变更。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生变化的,也应区分合同约定部分和设计变更部分的工程。结合本案，案涉合同为固定价含税金合同，多***与***签订口头合同，并将大部分案涉工程分包给***施工，对于新增工程亦应由双方合意。***单方委托中环建（北京）工程管理有限公司进行工程造价鉴定，并作出《同德县扶贫产业园基础设施配套建设项目》《同德县扶贫产业园基础设施配套建设项目签证变更预算》，但该新证据是***单方委托形成的鉴定报告，且其无有效证据证明新增工程，多***、同德发改局、宏丰公司亦不认可。本院对***提交新证据再审的申请，不予支持。

另，同德发改局提交的意见中，认为二审超出上诉人上诉请求范围、适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误，因其未提出再审申请，故本院不予审查。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　李　　云

审 判 员　余 慧 玲

审 判 员　王 依 沙

二〇二〇年十一月三十日

法官助理　班玛登登

书 记 员　王 立 婷